[MODELO] Ação Civil Pública - Transplantes de Órgãos¶

[MODELO] Ação Civil Pública – Transplantes de Órgãos

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/ PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA “É preferível antecipar a esperança da vida do que abreviar o caminho da morte” (Rel. Des. Gaspar Rubik -Agravo de Instrumento 9872,Tribunal de Justiça de Santa Catarina) “Fila de Transplantes. Transplantes de órgão. Esse tipo de operação, que até poucas décadas atrás era uma tentativa desesperada de prolongar a vida, tornou-se, graças a avanços no campo da imunossupressão, uma alternativa viável de tratamento para muitas moléstias. O empecilho a uma maior utilização dos transplantes é a oferta de órgãos. A mortalidade nas filas é alta. No caso dos transplantes hepáticos, é de 25,7% 1 . Esse número torna-se especialmente cruel quando comparado à cifra norte-americana, que é de 8%. Muitos fenômenos explicam a discrepância, desde a qualidade do atendimento médico até a forma de organizar a fila. No Brasil, fígados são alocados quase exclusivamente pelo critério cronológico. Exceto nos casos de hepatite fulminante e de retransplante, quem está há mais tempo na fila recebe o órgão antes. O critério é democrático, mas não o mais eficiente. Alguns especialistas defendem a adoção do sistema Meld, um modelo matemático que, utilizando-se de resultados de certos exames laboratoriais, atribui uma pontuação para cada paciente. Pessoas em situação mais grave são atendidas antes. O Meld só foi adotado nos EUA no final de 2012, mas o país já organizava a fila segundo critérios médicos, e não apenas cronológico. Uma fila mais organizada beneficia a todos. Só entrariam na lista de espera pessoas que já precisam do órgão, evitando que pacientes nos primeiros estágios de doença hepática se inscrevam na fila para reservar` um lugar. A analogia que vale á a do trânsito. Há muitos carros circulando por uma pista que se estreita. Se o tráfico na ponta flui mais, o congestionamento tende a ser menor. O que se opõem à adoção do Meld lembram o histórico brasileiro de favorecimento dos mais ricos. Um princípio básico da democracia é o que assegura que ricos e pobres devem ter, pelo menos na área pública, igualdade de acesso. Mas critérios médicos não deveriam ser menosprezados sob o argumento de que possibilitam a fraude. A utilização deve ser a mais racional e justa possível, e as fraudes, quando constatadas, devem ser punidas.”. 2 Í N D I C E: I – Da Legitimidade do Ministério Público (fls. 02/04); II – Dos Fatos (fls. 04/51); III – Da Legitimidade Passiva e da Competência da Justiça Estadual para apreciar a questão – Da Ilegalidade e da Inconstitucionalidade (fls. 51/73); III – a Conclusões (fls. 62/68); III – b Da Ética (fls. 68/73); IV – Da Auto-Aplicabilidade das Normas Constitucionais concernentes à Saúde como Direito Público Subjetivo e Direito Fundamental do Homem (fls. 73/76); V – Do Direito (fls. 76/78); VI – Confronto entre os Fatos e a Legislação (fls. 78/85); VII – Do Pedido (fls. 85/88); VIII – Do Pedido de Antecipação de Tutela (fls. 89/92). O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seus Promotores de Justiça do GAESP – Grupo de Atuação Especial da Saúde Pública e da Saúde do Consumidor que esta subscrevem, legitimados e com fundamento na Constituição Federal (arts. 1º, incisos II e III; 3º, incisos I e IV; 5º caput e § 1º; 6º; 23, inciso II; 37 caput ; 127 caput; 129, incisos II e III e 196/198); no Código de Defesa 1 A fls. 43/46 desta inicial discute-se este percentual que, em verdade, como se verá, é bem superior. 2 Editorial do Jornal Folha de São Paulo, de 08/10/2002, pág. A 2 – vide fl. 290 do inquérito civil. Page 2 2 do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90 – arts. 22 e 81/100); na Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.347/85 – arts. 1º, inciso IV, 5º caput, 11, 12 caput, 19 e 21); na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Federal nº 8.625/93 – arts. 1º caput; 25, inciso IV, alínea “a” e 27, incisos I e II); na Lei do SUS (Lei Federal nº 8.080/90 – arts. 2º caput e § 1º; 4º; 5º, inciso III; 6º; 7º caput e incisos I, II, IV, XI e XII; 8º e 17, incisos II, III, IV e IX); na Constituição do Estado de São Paulo (arts. 217; 219 caput e Parágrafo único, nºs 1/4; 220 caput; 222 caput e incisos I, III, IV e V; 223, inciso I); na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo (Lei Complementar nº 734/93 – arts. 1º caput e 103, incisos I, VII, alínea “a” e VIII); e no Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual nº 791/95 – arts. 2º, caput e §§ 1º e 2º; 3º, incisos III e IV, alíneas “a” e “c”; 7º; 8º, inciso I; 12, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e”; 15, inciso VI e Parágrafo único e 17, inciso I, alínea “a”, vem ajuizar a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, observando-se o procedimento comum ordinário, em face do ESTADO DE SÃO PAULO (FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE SÃO PAULO), que deverá ser citado na pessoa do Excelentíssimo Sr. Procurador-Geral do Estado, em seu Gabinete, situado à Av. São Luiz, nº 99, 4º andar, nesta Capital, pelos motivos de fato e de direito a seguir descritos. I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO A Constituição Federal, em seu artigo 129, II, determina ao Ministério Público zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias à sua garantia. A Carta Magna conceitua em seu artigo 197 que Page 3 3 “são de relevância pública as ações e serviços de saúde”. Essa conceituação teve como móvel possibilitar a atuação do Ministério Público frente aos Poderes Públicos, em prol da sociedade. A Constituição do Estado de São Paulo, igualmente, em seu artigo 91; a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, em seu art. 25, inciso IV, alínea “a”; e a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo, em seu art. 103, incisos VII, “a” e VIII, cometem ao Ministério Público legitimidade para o ajuizamento da ação civil pública para a defesa, em juízo, dos interesses difusos e coletivos indisponíveis. Ressalte-se, por oportuno, a conclusão da Organização Pan-americana da Saúde e do Escritório Regional da Organização Mundial da Saúde: “O conceito de ações e serviços de relevância pública, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma preceptiva, deve ser entendido desde a verificação de que a Constituição de 1988 adotou como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana. Aplicado às ações e aos serviços de saúde, o conceito implica o poder de controle, pela sociedade e pelo Estado, visando zelar pela sua efetiva prestação e por sua qualidade. Ao qualificar as ações e serviços de saúde como de relevância pública, proclamou a Constituição Federal sua essencialidade. Por “relevância pública” deve-se entender que o interesse primário do Estado, nas ações e serviços de saúde, envolve sua essencialidade para a coletividade, ou seja, sua relevância social. Ademais, enquanto direito de todos e dever do Estado, as ações e serviços de saúde devem ser por ele privilegiados. A correta interpretação do Artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de ações e serviços de saúde como conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento das doenças e suas seqüelas, através da atenção médica preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econômica e social. Tem o Ministério Público a função institucional de zelar pelos serviços de relevância pública, dentre os quais as ações e serviços de saúde, adotando as medidas necessárias para sua efetiva prestação, inclusive em face de omissão do Poder Público”

Conforme a Série Direito e Saúde n. 1 – Brasília, 1994. Page 4 4 O Ministério Público tem o dever irrenunciável e impostergável de defesa da cidadania, cabendo-lhe exigir dos Poderes Públicos e dos que agem em atividades essenciais o efetivo respeito aos direitos constitucional e legalmente assegurados na prestação dos serviços relevantes e essenciais. Dessa forma, está o Ministério Público legitimado para a propositura da presente ação civil pública. II – DOS FATOS Iniciou-se o inquérito civil que instrui a presente mediante a representação oferecida pelo Promotor de Justiça, Dr. Marcelo Duarte Daneluzzi, peça que serviu de base para a portaria de instauração. Esclareceu o representante que a lista de espera para transplante de fígado em doentes crônicos atende ao critério da antigüidade, consoante norma adotada pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo. Acrescentou que, com os doentes hepáticos crônicos, em geral, ocorre fatal evolução consistente em hepatite crônica, cirrose e câncer de fígado. Desta forma, aduziu, o critério adotado é absurdo, pois acaba contemplando quem está no estágio inicial da doença e deixa à míngua os que necessitam do transplante com urgência. Referiu que a aplicação do critério em questão tem como conseqüência uma taxa elevadíssima de óbitos na lista de espera e que o critério da gravidade médica é adotado no mundo inteiro, sendo o único a garantir a esperança de vida para todos os doentes (fls. 02/03). Instruíram a representação demonstrativos e dados da central de transplantes acerca do órgão fígado (fls. 04/06). “Pró-Fígado Clínica e Cirurgia das Doenças Hepáticas”, ora Professor Assistente Doutor da Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Page 5 5 Paulo, apresentou seu parecer acerca da questão (fls. 07/11), fornecendo cópia de sua missiva ao Excelentíssimo Ministro da Saúde. Apontou que, desde agosto de 1997, a Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo estabeleceu critério cronológico para alocação de todos os enxertos, com critérios de prioridade médica apenas para os órgãos críticos como coração e pulmão. No entanto, no que respeita ao fígado, a prioridade para transplante foi apenas prevista nos casos de hepatites fulminantes que desenvolvessem edema cerebral e para os casos de retransplantes que ocorressem logo após o procedimento inicial. Desta maneira, a mortalidade em lista de espera, que anteriormente atingia a cifra de 40%, passou a ter exponencial crescimento, como conseqüência da verdadeira condenação à morte de todo paciente portador de doença hepática subaguda ou crônica de qualquer etiologia que necessite de um órgão para sobreviver. Ressaltou referido especialista que o critério adotado poderia ser comparado grosseira e similarmente a de um profissional de um Pronto-Socorro que atende inicialmente um quadro gripal, deixando de lado um paciente infartado ou acidentado grave, por este ter chegado ao local um pouco depois. Assim é que, segundo o Professor Doutor Hoel, o modelo ora em uso não encontra similaridade internacional, pois fere a ética médica e os diretos humanos, exterminando os pacientes mais graves (cerca de 50 % dos listados). Lembrou com propriedade que os enxertos (órgãos) pertencem à sociedade, cabendo-lhe, baseada em princípios altruísticos, promover a doação, estimular e ajudar na captação e, pelo princípio da justiça distributiva e eqüidade, nortear e fiscalizar os critérios de alocação. Asseverou que as sociedades avançadas adotam critérios de distribuição de órgãos, utilizando modelos (UNOS, Child-Pugh e matemáticos) que observam a gravidade e a utilidade médica. Explicou como reiteradamente os organismos norte-americanos concluíram e decidiram pela adoção de critérios envolvendo a gravidade médica como os mais adequados. Salientou ainda que, no dia 29 de agosto de 2000, Sua Santidade o Papa João Paulo II, pela primeira vez, deslocou-se a um congresso científico e reafirmou que princípios éticos emorais devem nortear procedimentos como os transplantes. O Sumo Pontífice disse que, do ponto de vista moral, um fator de justiça requer que os critérios de alocação de órgãos doados não devam, sob qualquer pretexto, ser Page 6 6 discriminatórios ou utilitários. Ao contrário, o julgamento deve ser feito tendo por base fatores clínicos e imunológicos, já que qualquer outro critério seria arbitrário e subjetivo, fracassando ao não reconhecer o valor intrínseco de cada pessoa como tal, valor independente de circunstâncias externas. O Prof. Dr. Hoel reconheceu que alguns especialistas contrários aos critérios da gravidade acenam com a possibilidade de fraudes no sistema UNOS. Porém, em fevereiro de 2012, as duas maiores entidades americanas na área (UNOS – United Network for Organ Sharing e OTPN – Organ Procurement Transplant Network e também a Mayo Clinic) desenvolveram modelo que, baseado em três parâmetros laboratoriais, e portanto isentos de subjetividades, está disponível na rede mundial de computadores e denomina-se MELD. A adoção de tal modelo serve para realocar os pacientes crônicos em lista de espera, acabando com a cronologia da fila única que fere os princípios deontológicos da ética médica. O MELD não pretende modificar as prioridades nos casos de urgência. Finalizou: “(…) a prática de lista única cronológica de pacientes crônicos, priorizando os casos mais graves, que apresentam ‘risco de morte iminente’, usada universalmente, deveria ser adotada pelo Ministério da Saúde no Brasil, com auditoria contínua da lista de espera e, principalmente, dos resultados dos transplantes, para que a sociedade perceba a transparência e a certeza de que os órgãos estejam sendo utilizados da maneira mais justa e adequada”. A representação subscrita pelo Coordenador da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo encontra-se a fls. 17/19. Nela foi afirmado que a atual sistemática cronológica para os transplantes de fígado está condenando sumariamente à morte aqueles que necessitam urgentemente do órgão para sobreviver, máxime porque são muitas vezes transplantados os pacientes menos graves. Membro da Comissão, Dr. Nino Deusmisit da Silva, apresentou relatório sobre a questão, após ouvir especialistas, concluindo que, para contemplar a ética e os princípios da Justiça distributiva, é correta a obediência a critérios de gravidade (fls. 21/24). Apontou-se, em Page 7 7 tal documento, que os transplantadores das diversas instituições estariam mais interessados na realização do procedimento pura e simplesmente do que com a mortalidade dos pacientes da lista de espera. O já mencionado médico hepatologista, Dr. Hoel Sette Júnior, apresentou relevante artigo publicado no “Jornal Folha de São Paulo”, no dia 27 de março de 2012 (fl. 25), reafirmando a necessidade da adoção do critério da gravidade na distribuição de fígados. Frei Beto, escritor e articulista, escreveu no Jornal do Brasil de 30 de julho de 2012 sobre o tema (fls. 26/28). Assinalou que no Brasil o transplante de fígado depende do critério cronológico, mas o critério justo seria o da gravidade. “Condenados à morte por portaria do poder público, pacientes são induzidos a acreditar que o critério cronológico é transparente, e que o problema reside na falta de doadores e na captação insuficiente. O transplante de fígado é o único meio de salvar a vida de portadores de falência hepática. É uma cirurgia de urgência. (…) A lista cronológica assemelha-se ao corredor da morte. Foi abolida nos EUA. (…) Não importa se o paciente está ou não em estado grave. Recebe um fígado novo, não quem dele precisa com urgência, mas quem primeiro se postou na lista. Hoje, não há dificuldade de se estabelecer com precisão o risco de óbito de cada paciente. (…) É preocupante a Portaria da Secretaria da Saúde de São Paulo, de 6/11/2000, que dispõe sobre os critérios mínimos para o mento de receptores potenciais. Permite-se a inscrição de pacientes com queda significante no estado geral; letargia; prurido (coceira); e deterioração na qualidade de vida, garantindo lugar na fila. O Ministério da Saúde estuda sua aplicação em nível nacional.” Carta subscrita pela Sra. Ana Maria Rosé, esposa de ‘vítima’ do critério cronológico, endereçada à Ordem dos Advogados do Brasil, foi juntada a fls. 29/31. Material sobre transplante de fígado fornecido pelo Prof. Dr. Hoel encontra-se a fls. 32/38. Apresentou-se como conceitos básicos concernente ao transplante de fígado: “1) O transplante de fígado é o único meio de resgatar a vida a portadores de falência hepática (agudas ou Page 8 8 crônicas) em fase terminal. 2) Sempre haverá falta de órgãos para atender a demanda de receptores. 3) Assim, para contemplar a ética e os princípios de justiça distributiva, é obrigatória a obediência a critérios de gravidade. 4) Métodos universalmente aprovados em diversos estudos: história natural das enfermidades do fígado, no ‘nível geral de cuidadosque um paciente requer (internados em hospital ou UTI) e, recentemente, em modelos matemáticos, estabelecem a prioridade da gravidade, na distribuição dos enxertos” (fl. 32). Cópia de requerimento de informações da Deputada Mariângela Duarte ao Secretário de Estado da Saúde sobre os números envolvendo a fila de espera, as equipes transplantadoras e o transplante de fígado encontra-se a fls. 39/41. Debruçando-se sobre a matéria, o jornalista Márcio Moreira Alves, no Jornal “O Globo” (fl. 42) Apresentou um panorama da questão esboçando as idéias do Prof. Dr. Hoel e também do Dr. Sérgio Mies, então cirurgião do Hospital das Clínicas da USP. Este último profissional, defensor do critério atual, chegou a assim se manifestar segundo o artigo, em relatório encaminhado ao Ministério da Saúde: “Desde o início do governo, em 1996, deparamo-nos com grave problema: a distribuição de órgãos para transplante. A lista única estava prevista na legislação desde 1992. Apesar disso, a distribuição era feita por rodízio entre as equipes, sem considerar o número de pacientes atendidos em cada instituição. Como conseqüência, o tempo de espera era curto nos hospitais privados, que atendiam apenas uns poucos pacientes mais favorecidos, e longo nos hospitais públicos, a quem recorria a grande parcela da população mais carente e dependente do SUS. Além disso, o sistema propiciava transgressões. No evento mais grave, uma equipe, em frontal desobediência à Central de Transplantes da Secretaria de Saúde de São Paulo, desviou para um paciente particular um fígado destinado a um hospital público. Mais grave ainda foi a impossibilidade de punir esta equipe, já que o sistema vigente não tinha amparo legal. Este fato propiciou a adoção da lista única, permitindo uma distribuição com critérios simples e transparentes, socialmente justos e eticamente aceitáveis, que podem ser facilmente auditoráveis pelas secretarias de Saúde e pelo Ministério Público” . 4 Edição de 20/05/2012. Page 9 9 Outras matérias jornalísticas constam a fls. 43/46. Há referências sobre um encontro realizado no Conselho Federal de Medicina em Brasília, envolvendo inclusive representantes do governo. Quanto ao tema, nada restou deliberado, gerando até a seguinte menção do sociólogo e editor Geraldo Jordão Pereira: “Voltei para casa com aquela sensação amarga e estranha de déja vu, não me saindo da cabeça a famosa frase de A. Karr: ‘Plus ça change, plus c’est la même chose… (quanto mais a coisa muda, mais tudo permanece igual)” (fl. 44) . A Secretaria de Estado da Saúde apresentou de forma muito sucinta manifestação sobre o tema, não abordando as críticas e as considerações que apontam as incorreções dos critérios atuais. Apenas referiu que a Central de Transplantes utiliza os critérios definidos pela Portaria Ministerial GM/MS 3407 de 06/08/1998 para alocar os órgão disponíveis de doadores cadáveres. Explicou que há a priorização em duas hipóteses: insuficiência hepática fulminante, sendo que o paciente poderá ficar por um prazo de até seis dias em priorização; retransplante, neste caso a indicação deverá ser feita num prazo não superior a 30 dias do último transplante (fls. 52/3). Consta a fls. 54/58v. artigo científico denominado “Transplante hepático: política de captação, alocação e distribuição de órgãos no Brasil”, assinado pelos médicos Hoel Sette Júnior, Maurício Fernando de Almeida, Renato Ayroza Cury, Mário Guimarães Pessoa e Catarina Osawa do Serviço de Hepatologia e Transplantes de Fígado do Hospital Israelita Albert Einstein e Pró-Fígado. Do sumário constou que “embora o primeiro transplante hepático da fase pós-experimental tenha sido realizado no Brasil em 1985, na realidade, os números atuais atestam quadro dramático para os brasileiros portadores de doença hepática terminal. Projeção para atendimento da demanda das listas de espera atesta a ineficiência do sistema de captação, bem como enorme distócia e injustiça nos critérios de distribuição dos órgãos captados. O número de novos casos registrados em listas de espera tem aumentado dramaticamente. Assim, nos Estados Unidos, o número de registros elevou-se de 616 em 1988 para 14.088 em 2012. No Brasil, não somente em função da falta de conscientização da sociedade e da classe Page 10 10 médica, mas agravado pela precariedade do Sistema de Saúde, o número de candidatos ao transplante hepático é insignificante frente à estimativa de uma população de quase 157 milhões de habitantes (3.200 transplantes/ano). Este artigo aborda a política vigente do Ministério e da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, onde a grave distorção provocada pelo critério exclusivamente cronológico em detrimento da gravidade clínica de cada caso tem levado a índices de mortalidade inaceitáveis nas listas de espera das equipes transplantadoras. Discute, também possíveis soluções para o quadro atual, considerado dramático” (fl. 54). No artigo propriamente dito há considerações sobre a evolução do sistema até o estágio atual, sendo reiterado que muito embora o primeiro transplante hepático tenha sido realizado no Brasil em 1985, o quadro atual é dramático para os pacientes portadores de doenças hepáticas terminais. Há problemas referentes à ineficiência do sistema de captação, existindo ainda enorme deformação e injustiça nos critérios de distribuição dos órgãos captados. Restou asseverado que “(…) Em adição, vale lembrar que até há 28 meses a distribuição de fígados para transplante no Estado de São Paulo era feita por esquema de rodízio entre as equipes, ficando o sistema público com 60% da distribuição. Nessa fase o número de transplantes por equipe era mais eqüitativo e a mortalidade na lista de espera era significativamente menor, pois a prioridade para diversos grupos, a critério próprio, era a gravidade do receptor (critério médico)”. Comparações entre as realidades Argentina e Brasileira também foram mencionadas: “(…) Aspecto também significativo e relevante é a desproporção relativa observada no incremento do número de transplantes realizados por milhão de habitantes no decorrer dos anos entre Brasil e Argentina. Acredita-se que a política de nossos irmãos argentinos explica melhor essa desproporção: ao adotar o critério de gravidade (UNOS), ao incentivar o incremento da captação utilizando a iniciativa privada, a obrigar os seguros de saúde a cobrirem o custo do procedimento e, sobretudo, ao atribuir responsabilidade ao governo na cobertura de US$ 70.000,00 (setenta mil dólares), que são creditados em nome de cada paciente, a Argentina deu um grande passo à realidade.” (fl. 56v.). Há também, de relevante, a expressa referência ao aumento de 25 vezes na mortalidade da lista de espera do serviço da Unidade de Fígado do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, no período de 1994 a 2012, indicando a imperfeição do critério cronológico seguido atualmente. A tabela apresentada no trabalho Page 11 11 bem demonstra a dramaticidade da situação (fl. 57), indicando os autores, em conclusão, a necessidade da modificação dos critérios atuais, observando o fator gravidade 5 : ANO Núm. Transplantes Doadores Lista espera 31/12 Óbitos lista/ano 1994 27 65 3 1995 38 0,8 50 28 1996 52 1,2 68 26 1997 53 1,4 113 46 1998 60 1,6 176 78 2012 53(71) 2,2 253 58(77) Aumento 94/99 2,6 vezes 2,8 vezes 3,8 vezes 25,0 vezes Diversas notícias da imprensa escrita sobre o tema deste inquérito civil foram juntadas a fls. 66 e 119/123. Interessante é transcrever a proposta da Presidente do Conselho Regional de Medicina – SP (fl. 119): “Propus a realização de perícia nos pacientes inscritos para saber quem realmente tem indicação para transplante e quem não tem, pois há indícios de que algumas pessoas – cujos problemas no fígado ainda não configuram necessidade desse procedimento – são inscritas na fila apenas para guardar lugar para o caso de virem a precisar dele. É bom deixar claro que não se trata de saber que caso é mais grave ou não, mas sim de saber quem está na fila indevidamente” . Novos esclarecimentos foram fornecidos pelo hepatologista Hoel Sette Junior (fls. 67/76), tendo aduzido que é prerrogativa do médico o dever de classificar os pacientes mais graves e prestar atendimento, socorro, “em caráter de eletividade, urgência ou emergência” . Explicou que nenhum grupo transplantador tem dificuldade de saber qual dos seus pacientes está em piores condições clínicas e será a 5 Fonte: Adaptado de Raia, S – Miniconferência: Estado Atual do Transplante Hepático no Brasil – XV Congresso Brasileiro de Hepatologia. Page 12 12 próxima vítima, mesmo diante de centenas de pacientes em lista, sobretudo hodiernamente, com a observação dos cuidados que os pacientes requerem e utilização dos novos modelos matemáticos (MELD e PELD). Sustentou que algumas providências tendentes a melhorar o sistema poderiam ser adotadas de imediato, sobretudo para facilitar e incrementar a coleta ou captação de órgãos, tais como a participação dos hospitais privados na captação, obrigatoriedade dos seguros de saúde e convênios médicos de custearem o procedimento de transplante de fígado. Dotar os Estados da Federação de recursos humanos, técnicos e financeiros, para que as coordenações estaduais de transplante tenham efetivas condições de exercer suas funções com maior eficácia e, por fim, promover campanhas de esclarecimento e motivação do público para estimular a doação de órgãos. Instado a apresentar posicionamento sobre o tema, o Conselho Federal de Medicina (fl. 77) limitou-se a informar que encaminhou solicitação de manifestação à Central Nacional de Transplantes para subsidiar o posicionamento do Conselho. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (fls. 78/79) asseverou que tem posição cristalina no sentido de que o melhor critério a ser adotado para o transplante de fígado é o da gravidade. O inquérito civil que tramita na Promotoria de Justiça de Defesa da Comunidade e da Cidadania daquele Estado aguarda proposta da central estadual de transplantes. Ficou consignado que, não havendo acordo com o Ministério da Saúde, será proposta ação judicial para a adoção do critério da gravidade no Rio Grande do Sul. A fl. 201 ocorreu complementação das informações. Mais cópias de notícias de jornais foram juntadas a fls. 83/86 e são observadas diversas tabelas referentes a transplantes hepáticos a fls. 87/95. Foi realizada reunião com o Dr. Sérgio Mies (fl. 96). Page 13 13 Após as providências já relatadas, determinou o Ministério Público fossem expedidos ofícios aos chefes de diversas equipes de transplantadores, questionando vários aspectos (fl. 96). A seguir estão elencadas as questões e as respectivas respostas dos especialistas ouvidos. 1 a . questão: Os critérios de prioridade estabelecidos para o transplante de fígado (hepatite fulminante e retransplante) estabelecidos pela Portaria MS n. 3407/98 esgotam ou não os casos em que há perigo de morte iminente ao paciente? Há casos crônicos graves não contemplados na priorização, que representam iminente perigo de morte? O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap, informou que sim, ou seja, há casos crônicos com risco iminente de morte e que refletem as altas taxas de mortalidade divulgadas pela Central de Transplantes (fl. 124 e fl. 170). O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, contemplou duas situações: é possível que exista a situação de um paciente que esteja em fase terminal de uma doença hepática crônica, internado numa unidade de terapia intensiva, e que não tenha sido listado para transplante de fígado na lista única. Também é possível a existência de um paciente crônico, já listado, que esteja aguardando normalmente por um órgão e desenvolva uma complicação que tenha como conseqüência o risco iminente de morte (fl. 133). O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fl. 175), respondeu que os casos crônicos não estão contemplados na regra atual. Asseverou que um paciente em bom estado pode piorar repentinamente por conta de problemas que em outras Page 14 14 situações seriam simples: infecções alimentares e respiratórias, etc. Acrescentou que os casos de sangramento digestivo por varizes esofágicas têm um índice de mortalidade por volta de 50%. “Não significa que metade dos cirróticos que apresentem sangramento morrem exsangüinados. Mas o sofrimento ao fígado causado pela hemorragia (queda de pressão arterial, anemia, etc.) determina uma ‘perda funcional’ muitas vezes irreversível. Alguns destes pacientes, aparentemente normais e saudáveis antes do ‘episódio’, passam a ter ‘poucos dias’ de vida” . Por fim, assinalou que o hepatocarcinoma acomete cirróticos numa taxa de 8% ao ano. É uma doença curável. Mas a cura é o transplante, procedimento que tem que ser realizado enquanto a doença é restrita. “Critérios internacionais consideram adequado transplantar apenas pacientes com ‘nódulos pequenos’ (…). Como o aparecimento do hepatocarcinoma não está relacionado a doença mais ou menos avançada do ponto de vista funcional, muitos pacientes, quando do seu diagnóstico, jamais tiveram indicação para o transplante. Como dizer a um paciente que, assintomático e recém diagnosticado como portador de hepatocarcinoma, que o seu tratamento definitivo estará disponível após 2 ou 3 anos, e que, portanto, suas chances são virtualmente nulas?” . O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, respondeu ao questionamento salientando que os critérios estabelecidos pela Portaria MS n. 3407/98 não esgotam os casos em que há perigo de morte ao paciente, porém demonstrou seu posicionamento favorável à continuação intacta do critério atual, porquanto “Todos os pacientes que necessitam de transplante de fígado estão em estado grave (…)” (fl. 185). O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 187), surpreendente e isoladamente, afirmou que os critérios de prioridade estabelecidos pela Portaria MS n. 3407/98 esgotam os casos em que há perigo de morte aos pacientes (hepatites fulminantes e retransplantes). Acenou com alterações complementares definidas em 2012 pela Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, por intermédio da Central de Transplantes. Page 15 15 Também chegaram informes da Coordenação do Programa de Transplante Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) mas não foi respondido diretamente tal questionamento (fls. 193/195). O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 196), explicou que os critérios estabelecidos no Portaria do Ministério da Saúde não contemplam todos os casos de pacientes vítimas de doenças hepáticas com perigo de morte iminente em decorrência da doença hepática. “Os casos de hepatopatias crônicas em estágios avançados e inexorável deterioração clínica ou descompensados em razão do aparecimento de complicações, a maioria seguida de óbito do paciente nos dias ou semanas subseqüentes à ocorrência desses eventos, não estão contemplados na referida portaria que regulamenta a alocação de enxertos cadavéricos”. O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, a fl. 211/212, assinalou que a hepatite fulminante e o retransplante são situações extremas, pois os pacientes apresentam somente algumas horas de vida se não forem transplantados, sendo que a priorização destes casos representa um consenso nacional e internacional. “Dentre os pacientes com doença crônica de uma maneira geral, a probabilidade de sobrevivência está relacionada à reserva hepática. Sendo assim, pacientes com moderado comprometimento da função hepática (Child B) apresentam cerca de 40% de sobrevivência em 2 anos e os com severo comprometimento de função hepática, 20 % no mesmo período. (…) Sem dúvida, todos os pacientes listados para transplante hepático apresentam risco de morte relacionado à sua doença. O transplante hepático é a única medida terapêutica que pode mudar o curso natural da insuficiência hepática. Existe grande variedade entre os pacientes de uma mesma fila de espera e este fato é agravado se estivermos avaliando cerca de 2000 pacientes que aguardam por transplante hepático no Brasil. Qual é mais grave? Essa resposta não encontra consenso nacional ou internacional, até o momento. ” 2 a . questão: Quais seriam os problemas caso fosse adotado o critério da gravidade na fila única de espera para transplante de fígado? Adotado o Page 16 16 critério da gravidade por hipótese, quais, segundo a sua avaliação, seriam os resultados nas taxas de efetivo aproveitamento do órgão (transplante bem sucedido) comparando-se com a realidade atual? O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap, referiu que o primeiro problema consistiria no fato de pacientes em melhores condições jamais seriam contemplados com um órgão antes que viessem a correr risco de morte, ou seja, os transplantes só ocorreriam em casos gravíssimos. Asseverou, portanto, que a análise da mudança do critério de alocação de órgão em situação de escassez é uma questão de escolha de qual grupo estará exposto ao risco de morte: os mais graves (que morrem em lista hoje) ou os menos graves (que não terão chance de receber um órgão enquanto permanecerem em boas condições). Aduziu que o critério da gravidade ensejará piores resultados, “tanto do ponto de vista financeiro (…) o que talvez prejudique ou até inviabilize o transplante com o pagamento SUS, quanto do ponto de vista de resultados. A sobrevida de enxerto e hospedeiro são sensivelmente piores para os procedimentos feitos em pacientes mais graves.”. O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 133/134), referindo-se à fila dos não priorizados, sustentou que, como a lista de espera é muito grande, sempre existiria paciente muito grave, em fase terminal, internado numa unidade de terapia intensiva aguardando por um órgão. “Este paciente, pelos critérios atuais, muito provavelmente vai morrer antes de ser transplantado. Caso a distribuição fosse por gravidade nos casos crônicos, ele seria transplantado assim que a lista dos casos agudos tenha sido atendida. Certamente, teríamos uma mortalidade menor de pacientes aguardando transplante e uma mortalidade muito maior dos pacientes transplantados. É sabido que casos excessivamente graves comportam consumo de sangue e derivados, maior quantidade de antibióticos, maior tempo de internação, etc, etc. Certamente iríamos utilizar muitos fígados em pacientes que certamente não iriam sobreviver. Além disso, distribuindo dessa forma, os casos menos graves iriam ser transplantados apenas quando estivessem também muito Page 17 17 graves. O resultado final seria desastroso: somente iríamos transplantar casos muito graves. O ‘aproveitamento’ final para a sociedade seria resultados muito ruins com custo elevado” . Asseverou que outros países não enfrentam tal problemática porquanto possuem nível de captação de órgãos mais elevado. Desta maneira, o problema não seria o atual critério adotado, mas a carência de enxertos no país. Em junho de 2012 havia 1502 pacientes em lista de espera no Estado, o que indicaria uma necessidade de 44,1 doadores por milhão de habitantes, no Estado de São Paulo, o melhor captador, o índice é de apenas 8,7 doadores por milhão de habitantes. O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fls. 176), confirmou que o sucesso do transplante é tanto maior quanto menos gravemente enfermo encontra-se o paciente. “Essa diferença, contudo, está intimamente relacionada à experiência clínica da equipe e à infra- estrutura de que esta dispõe. Mesmo em países do chamado primeiro mundo, toda equipe que inicia um novo Programa tende a ‘selecionar’ os melhores pacientes (casos iniciais). Permanecer “selecionando”, como ocorre com nosso sistema atual, onde os graves morrem inexoravelmente, é uma forma de, em prejuízo do paciente, ‘nivelar por baixo’ as equipes de transplante, ‘tornando os resultados dos piores comparáveis aos dos melhores’. Concluindo, estou seguro de que, como ocorre no Primeiro Mundo, os resultados das boas equipes serão, talvez, ligeiramente inferiores, mas comparáveis (ou próximos dos) aos resultados atuais. Serão, certamente, mais justos.” O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 185), salientou que o critério da gravidade sempre estará sujeito a incontáveis questões subjetivas, sendo que o médico invariavelmente procurará beneficiar seu próprio paciente. Assinalou que a lista única não distingue a classe social e por isso ela seria justa. O atual critério teria permitido que “centenas de crianças fossem salvas da morte pois a distribuição de órgão não mais favorece determinado grupo etário” . Page 18 18 O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 188), explicou que, segundo seu entender, adotado fosse o critério da gravidade, inicialmente ocorreria elevada mortalidade, com grande desperdício de órgãos nesta fase. Talvez, a médio ou longo prazo, os resultados pudessem melhorar. “Na Inglaterra, no Sistema Único de Saúde, controlado pelo Estado, existem sete Centros Transplantadores de Fígado, em todo o Reino Unido. Estes centros se reúnem e definem os critérios de indicação do transplante e dentro destas linhas gerais cada Centro Regional define a ordem, seqüência e prioridade dos pacientes, em geral, alternando doentes mais graves e que necessitam de procedimentos complexos, demorada permanência em UTI e com elevada mortalidade, com pacientes menos graves. Isto permite melhor ritmo aos serviços, visto que ao se transplantar oito doentes gravíssimos, em seqüência, poderia bloquear-se a UTI por vários dias, acarretando impossibilidade de transplantar por falta de vaga em UTI (…)” . A Coordenação do Programa de Transplante Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) de passagem referiu que não há unanimidade quanto a maneira mais adequada de alocar os enxertos em questão. Na Espanha, por exemplo, há vários critérios adotados dependendo da região do País, existindo tanto critérios cronológicos, quanto por gravidade. “Se utilizássemos critérios de gravidade, só seriam transplantados pacientes de alto risco e, certamente, os resultados iriam refletir este fato. Os gastos seriam maiores e os resultados piores (menor sobrevivência)” . O sistema cronológico seria mais justo, já que não privilegia nenhuma equipe e não leva em consideração o poder econômico, sendo praticamente impossível burlar a lista única (fl. 194). O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 197), por primeiro explicou que qualquer sistema exige o estabelecimento de normas claras de hierarquização de gravidade dos pacientes e a criação de agências reguladoras, responsáveis pela fiscalização e monitoramento da eficiência, além da criação de mecanismos de solução de conflitos e instâncias de julgamento. Aduziu que “argumenta-se freqüentemente que um sistema que incorpore gravidade poderá beneficiar os pacientes com mais recursos. Não vejo Page 19 19 argumentos que possam sustentar essa afirmativa (…). A adoção de critérios de gravidade no sistema de alocação de órgão, adotado na maioria dos países do mundo com serviços ativos de transplante, se não em todos, procura agregar aos critérios de distribuição de enxertos o conceito de utilidade médica: quem mais precisa, maior chance terá. Como é sabido, há outros parâmetros que normalmente são incorporados: tempo de espera na lista, idade, distância da residência ao centro transplantador, alguns diagnósticos especiais, além da gravidade do estado clínico do paciente-receptor.” . Sobre a suposta adoção do critério da gravidade asseverou (fl. 199): “Há uma ampla gama de evidências de que o transplante hepático em pacientes com status UNOS mais grave resulta em índices menores de sobrevida de enxerto e paciente. Assim, a política de alocação de órgãos deve buscar um balanço entre as necessidades de minimizar a mortalidade na lista de espera e o desejo de maximizar a sobrevida após o transplante. É possível que haja uma queda na taxa de sobrevida. Esse é sempre um válido argumento quando se analisa o binômio custo-eficiência de um procedimento, notadamente quando dispomos de recursos escassos e impõe- se uma definição das prioridades na alocação desses mesmos recursos. Entretanto, somente o exercício desse modelo poderá comprovar isso. O sistema brasileiro de transplante está sujeito a uma série de particularidades que dificultam a análise por analogia com centros mais desenvolvidos: há uma grande heterogeneidade na capacitação técnica das equipes médicas e na qualidade da infra-estrutura hospitalar. Isso reflete-se nos resultados certamente. Da mesma forma, os critérios de seleção de receptores são diferentes entre as várias equipes. Desta maneira, a implantação do critério de gravidade pode modificar o perfil da lista de pacientes transplantados e da lista de pacientes que morrem na lista de espera. Chamo a atenção para o fato de não haver um controle sobre a eficiência das equipes no que se refere à utilização de um bem público e escasso – o enxerto. Os índices de retransplante ou óbito pós- transplante são aceitáveis? A análise das atuais taxas de mortalidade na lista de espera é complicada pela adoção de critérios mínimos de inclusão na lista só recentemente. Um número desconhecido de pacientes foi colocado na lista, legitimamente, diga-se de passagem, para reservar um lugar até que um enxerto fosse oferecido . Só no momento em que o paciente encabeça a lista é que a equipe médica decidiria pela oportunidade do transplante. Desta forma, as listas atuais não servem para um adequado e preciso escrutínio dos problemas.” . Page 20 20 O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, a fl. 212, sustentou que seria muito difícil escalonar todos os pacientes por ordem de gravidade, uma vez que vários deles apresentam gravidades comparáveis, o que ensejaria interpretações subjetivas. Aduziu que “se passássemos a transplantar só os pacientes mais graves, o resultado final provavelmente seria menor sobrevivência e aumento do custo financeiro (características dos pacientes de alto risco)” . 3 a . questão: Existem ou não métodos objetivos que poderiam individualizar a situação de um paciente, colocando-o numa fila segundo o critério da gravidade? O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap (fls. 125 e 171), respondeu explicando que não existe um critério que atenda todas as situações. O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 135/137), apresentou circunstanciada resposta que merece transcrição na íntegra: “ Existem diversos métodos que foram criados com o objetivo de individualizar a gravidade de um paciente agudo ou crônico. Nos EUA, a alocação de órgão é feita por uma organização não- governamental chamada de UNOS (“United Network for Organ Sharing”). Nesse país há quatro graus de prioridades: 1) UNOS status 1 – categoria da maior prioridade que é definida pela previsão de óbito dentro de uma semana (compreende pacientes com hepatite aguda grave com menos de seis semanas de duração – hepatite fulminante, e retransplante dentro de sete dias do transplante original); 2) UNOS status 2 – categoria que compreende duas subcategorias: a) Status 2 A – são pacientes com critérios de Child-Pugh maior ou igual a 10 que apresentam complicações da doença hepática que condicionam risco iminente de morte, permitindo prever sobrevida menor de uma semana se não for transplantado; b) Status 2 B – são pacientes também com critérios de Child-Pugh maior ou igual a 10 mas que não apresentam complicações de risco iminente de morte; Page 21 21 3) UNOS status 3 – engloba todos os outros candidatos ativos na lista de espera. Os critérios de Child-Pugh utilizados para definir os status 2A e 2B empregam dados do exame direto do paciente pelo médico, somados a resultados de exames de laboratório. Foram estabelecidos no princípio da década de 70 e baseiam-se em dados objetivos (nível de bilirrubinas, de albumina, etc) e subjetivos (ascite de ‘difícil’ controle – água na barriga; encefalopatia – alterações mentais produzidas pela doença hepática, etc). Para cada uma dessas variáveis é dada uma pontuação de 1 a 3, conforme a intensidade. O valor final dos critérios de Child-Pugh, assim, é representado por um número inteiro, com valor máximo de 15. Trata-se portanto de uma variável de difícil auditoração. Os pacientes classificados como status 1 e 2 A são priorizados de acordo com o tempo de espera em cada status, iniciando pelos caso do status 1 (transplantam em primeiro lugar o primeiro status 1, depois o segundo status 1, e assim por diante, por ordem de inscrição no status; quando todos os status 1 forem transplantados, transplantam o primeiro status 2 A depois o segundo, e assim por diante). Os pacientes 2 B e 3 são transplantados a seguir, empregando ordem cronológica de inscrição, independente de gravidade. Isto significa que um paciente inicialmente classificado como status 3 pode passar a status 2 A ou 2 B com o agravamento da doença hepática ou com o aparecimento de complicações. Os pacientes do status 1 começaram já com essa condição e, portanto, não podem vir dos outros status. Os pacientes classificados como status 2 B compreendem um grupo muito heterogêneo sendo que alguns se deterioram muito rapidamente e outros permanecem estáveis por muito tempo, permitindo aguardar com certa tranqüilidade sua vez na fila de espera. Devido a essa heterogeneidade, um grupo de médicos da Clínica Mayo empregou uma fórmula (MELD – Model for End-Stage Liver Disease – desenvolvida para outras finalidades) para definir com mais precisão quais são os pacientes 2 B que morrem rapidamente e quais são os que vivem por mais tempo. O índice MELD baseia-se exclusivamente em valores de exames laboratoriais. Esse índice analisa apenas três variáveis de exames de laboratório: o nível sangüíneo de creatinina (reflete massa corpórea muscular e função renal), tempo de protrombina (expresso em INR – reflete a coagulação do sangue) e o nível de bilirrubina total (um índice aproximado de função hepática). Qualquer um desses exames pode ser manipulado facilmente por um médico hepatologista: é só usar diuréticos em demasia que podemos artificialmente aumentar os níveis de creatinina e classificar um paciente como mais grave do que realmente é. Ou então, é só utilizar determinados antibióticos que se pode artificialmente piorar a coagulação sangüínea e aumentar o INR, produzindo o mesmo efeito. Além disso, pacientes especialmente desnutridos (excessivamente magros) e muito graves apresentam valores artificialmente baixos de creatinina e não são adequadamente classificados. O MELD apresenta um índice de acerto de probabilidade de morte cerca de 10% maior do que aquele do Child-Pugh (aproximadamente 75% para 85%; esses números podem variar para mais ou para menos conforme o diagnóstico e a situação clínica). Pelos dados já disponíveis, o MELD permite discriminar os pacientes 2 B que vão morrer mais rapidamente melhor que o índice de Child-Pugh, passando-os para status 2 A. Assim, esse índice foi testado exclusivamente para avaliar a gravidade em um grupo restrito de pacientes (UNOS status 2 B). É um índice auditorável com a vantagem que representa uma variável Page 22 22 contínua – os valores de laboratório são introduzidos numa fórmula matemática que emprega logaritmo – mas deixa de considerar uma população importante de candidatos a transplante que apresenta doenças também mortais (por exemplo, câncer de fígado, para -amiloidose familiar, doenças metabólicas, entre muitas outras). Por esse índice, um paciente com MELD 21,7 é transplantado antes de outro com índice 17,8 independentemente do tempo em lista. Essa forma de avaliação ainda está em estudos e não está oficialmente implantada nos EUA (…). Não foi apenas esse grupo que tentou achar uma solução para o problema de alocação de fígado para transplante. um outro grupo, agora de Boston (Massachusetts, Lahey, New England, Tufts, Yale-New-Haven, e outros hospitais universitários da região da Nova Inglaterra), desenvolveu um outro índice de forma muito mais abrangente produzindo uma escala contínua, numérica, baseada em exames de laboratório e condições clínicas. Este segundo índice (Boston) contempla também câncer e doenças metabólicas mas é baseado em dados clínicos, sendo de difícil auditoração. Ambos (é possível que haja outros) estão em avaliação. Resultados iniciais, e ainda experimentais, do MELD aplicado numa região restrita mostram uma maior mortalidade pós-operatória (10% a mais, em seis meses de avaliação) com aumento considerável de custos (maior tempo de UTI, maior uso de hemoderivados, etc. – dados apresentados em 11 a 16 de maio de 2012 em Chicago, EUA, no Congresso da ‘American Society of Transplantation’)”. O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fl. 177), respondeu que existem sim métodos objetivos que poderiam individualizar a situação de um paciente, colocando-o numa fila segundo o critério da gravidade. Referiu-se a “UNOS”, “Child-Pugh” e modelos matemáticos. O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 183 e fl. 186), de forma simplista, assinalou que os critérios baseados em modelos necessitam de auditoria, o que, no nosso meio, seria praticamente impossível. O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fls. 188/9), salientou que os critérios existentes podem ser manipulados, inclusive o MELD (com a utilização de altas doses de diuréticos). “O problema com o UNOS é que em vários hospitais Americanos ‘criou-se’ uma UTI, onde se colocam candidatos Page 23 23 ‘urgenciados’ a transplante de fígado, só o fato do doente estar na UTI o ‘piora clinicamente’ conseguindo-se órgãos mais rapidamente. (…) A aplicação do MELD no momento do Brasil seria possível somente com a utilização de intensa fiscalização e punição dos infratores. Em São Paulo existem uns vinte serviços, talvez seis ou sete realizando número muito pequeno de transplantes e desesperados para sobreviver.” . A Coordenação do Programa de Transplante Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) – fls. 194/5 – reiterou argumentação alegando problemas com os critérios de gravidade: “os índices prognósticos de gravidade medidos por exames laboratoriais e/ou quadro clínico do paciente não são absolutos, e o mesmo paciente pode apresentar períodos de alternância de maior ou menor gravidade, o que torna difícil a auditoria desta inclusão privilegiada.” . O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de Transplantes do Hospital Albert Einstein (fls. 197/8), explicou que, no seu entender, a adequação dos modelos que incorporam critérios subjetivos (UNOS, Child) dependem da competência médica, da integridade ético- profissional da equipe médica responsável, da história natural da doença no que concerne à cada paciente e das próprias limitações dos modelos prognósticos. Asseverou que a integridade profissional da equipe médica não pode ser questionada sem mais nem menos, não obstante discute-se uma área sujeita a desvios de conduta ética. Sobre os modelos matemáticos de risco (MELD, PELD) assinalou ser inegável que eles eliminam a subjetividade, apesar de não contemplarem todas as situações e ainda carecerem de validação metodológica mais sólida antes que sua aplicação seja incorporada mais amplamente. “Entretanto, excetuando-se alguns detalhes técnicos, é provável que esses modelos sejam, no mínimo, tão eficientes quanto os modelos atualmente utilizados na grande maioria dos países, quase todos derivados do sistema UNOS americano. A incorporação de critérios de gravidade certamente exigiria uma infra-estrutura operacional mais complexa e a criação de mecanismos de vigilância. Sistemas relativamente simples de informática podem atender à primeira exigência e a criação de órgãos inertes a pressões políticas e econômicas pode minimizar o risco de Page 24 24 desvios que pudessem macular o sistema. Independentemente das eventuais dificuldades, devemos buscar um sistema mais justo.” O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 212), respondeu que existem tentativas de encontrar critérios prognósticos com a finalidade de estabelecer a gravidade, mas há falta de objetividade nesses critérios. A internação prematura ou indevida de paciente em UTI poderia ser uma forma de burlar o sistema, dando-se a aparência de maior gravidade. Outros critérios em que consideram o nível de bilirrubina podem sofrer alterações por medicações e a creatinina pode variar com o estado de hidratação do paciente ou com a ingestão de diuréticos. 4 a . questão: É verdade ou não que os critérios adotados universalmente são baseados em modelos (os mais utilizados UNOS, Child-Pugh e recentemente os modelos matemáticos MELD e PELD) que atendem a gravidade e a utilidade médica? Quais os problemas de tais modelos? São ou não inviáveis para a nossa realidade? Por quê? O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap (fls. 125/126 e fls. 171/172), assinalou que não é verdade, porquanto diversos sistemas fazem uma composição entre gravidade e tempo de espera. “A exceção do MELD/PELD todos envolvem a subjetividade do médico no seu estabelecimento (critério não auditável), o sistema UNOS (que vai ser modificado por força de lei ainda este ano) leva em consideração o tempo de internação hospitalar como sinônimo de gravidade (…). Os recentes MELD/PELD só estão validados, do ponto de vista científico, para predizer a mortalidade em até 3 meses, como em nosso meio o tempo de espera é bastante maior, já não teria aplicabilidade direta, além disso situações peculiares como a dos portadores de câncer do fígado ou de doenças metabólicas não são contempladas e a dos portadores de insuficiência renal crônica são falsamente tidas como de prioridade. São características técnicas de um modelo que, embora tenha um imenso potencial, devem primeiro ser resolvidas pelos técnicos para depois virem a público sofrer avaliação de uso. Não são aplicáveis para nossa realidade no momento” . Page 25 25 O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 137/8), explicou que o principal problema dos modelos matemáticos é que eles não são universais. Sobre o “Child-Pugh” esclareceu que o critério objetivo (matemático) convive com o clínico, em relação aos pacientes Unos Status 2 e 2b, sendo que nas demais hipóteses empregam dados exclusivamente clínicos. Os critérios matemáticos são muito úteis em determinadas situações “mas não contemplam situações freqüentes e graves. É por isso que existem diversos critérios que servem para classificar a gravidade dentro de uma mesma condição: para a para-amiloidose familiar existe uma seqüênciação de gravidade que vai do grau I a grau IV. Para os casos de cânceres de fígado, existem dois critérios, um é o TNM e o outro, mais utilizado, emprega o número de nódulos, o seu tamanho e sua distribuição pelo fígado. Para a cirrose biliar primária (uma doença ‘colestática’ que produz icterícia intensa) existem diversos modelos matemáticos distintos e comprovadamente úteis para avaliar o melhor momento de indicar e de realizar transplante. Para a colangite esclerosante primária (uma doença que produz icterícia e infecções biliares freqüentes) também existem diversos modelos matemáticos e para as cirroses hepáticas (virais ou por álcool) existem o modelo de Child-Pugh e o modelo MELD para adultos. Para crianças com determinadas doenças há o PELD, que é uma adaptação do MELD. Ainda para crianças há outros índices: PSS (Pediatric Severity Scale), PSSAGE (que é igual ao anterior, incluindo a idade da criança), PDSS (Pediatric Death Severity Scale Model), entre os mais conhecidos. Vê-se, assim, que uma doença, ou grupos de doenças, ou faixas etárias, apresentam condições que as diferenciam. O câncer de fígado, por exemplo, apesar de grave e rapidamente mortal (ocorre em cerca de 40% dos pacientes com cirrose hepática de modo geral), não é contemplado nem pelo Chil-Pugh nem pelo MELD. Apresenta um critério próprio e não comparável com os demais. Essas observações devem ser consideradas e analisadas cuidadosamente pois são provenientes do país que realiza o maior número de transplantes de fígado do mundo. No entanto, entre ele e o Brasil, que o sétimo país em número de transplantes de fígados, há outros cinco (França, Inglaterra, Alemanha, Espanha, Itália, nessa ordem) onde existe uma preocupação de justiça social que os levaram a definir de forma substancialmente diferente o binômio justiça e utilidade. Na França, ao mesmo tempo que adotou critério clínico de gravidade, determinou que o procedimento fosse realizado exclusivamente em hospitais públicos e universitários. Na Inglaterra, apenas estrangeiros recorrem à assistência médica privada. Por essa razão, esses pacientes são a última de uma série de oito categorias, independentemente de gravidade clínica. A Espanha, embora detenha o melhor nível de captação de doadores cadáveres, com o dobro da média americana, adota critérios estritamente cronológicos para paciente crônicos, preocupada com a melhor utilização desse bem público, que é o fígado. Não utilizam em pacientes mais graves, com maior risco de mortalidade. Deve-se prestar atenção que o nosso País apresenta uma realidade que o distingue Page 26 26 de todos aqueles países. É possível que tenhamos que optar por um daqueles modelos, ou criar um totalmente novo. O fundamental é garantir eqüidade e transparência inquestionável ao sistema.” . O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fl. 177), salientou que realmente existem critérios adotados universalmente baseados em modelos que atendem a gravidade e a utilidade médica. Tais critérios não permitem que “um paciente que, estável e em casa, seja chamado a ser transplantado e utilize um fígado possivelmente útil a alguém que (…) morrerá inexoravelmente sem o transplante a curto prazo. Temo, apenas, que a retórica do termo ‘utilidade médica’ possa ser mal interpretado. Àqueles que consideram os melhores resultados a serem obtidos com pacientes menos graves um fator para justificar a manutenção do esquema atual, utilizam o termo ‘utilidade médica’, com o que discordo veementemente”. O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 183 e 186), reiterou que o critério atual é melhor, já que os modelos internacionais necessitam de auditoria, o que seria impossível para a nossa realidade. O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fls. 189/190), já havia se detido antes sobre o questionamento, apresentando resposta neste tópico que melhor se adapta à questão seguinte. A Coordenação do Programa de Transplante Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) também não respondeu diretamente a questão (fls. 193/195). O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 199), assinalou que o “valor preditivo dos métodos puramente objetivos (MELD) ainda estão sob análise. A UNOS, sob delegação do Instituto de Saúde norte-americano, analisa Page 27 27 atualmente se o valor preditivo de risco de óbito determinado pelo sistema MELD é melhor que o UNOS convencional. Há situações que claramente não são contempladas pelo sistema MELD/PELD (câncer de fígado, algumas doenças pediátricas) e isto também tem sido motivo de controvérsias e certamente exigirá aperfeiçoamentos.” . O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 213), sustentou que as tentativas de estabelecer graus de gravidade não apresentam resultados definitivos e não são passíveis de auditoria. O critério ideal, portanto, seria aquele que contemplasse o princípio da igualdade distributiva e que observasse critérios claros e auditáveis. 5 a . questão: O critério eleito para a fila de receptores de fígado é uma questão de saúde pública (política pública de saúde) ou de ordem médica, ou seja, um dogma da medicina? Em outras palavras, o critério da gravidade não seria aquele mais ajustado ao normal proceder ético de um médico? O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap (fl. 126), sustentou que a adoção do critério da gravidade seria normal proceder ético se existissem disponíveis órgãos para todos os candidatos. “Na atual conjuntura não há órgãos para todos, se transplantarmos os mais enfermos antes, estaremos condenando os menos enfermos a se tornarem mais graves para depois terem a real chance de receber um órgão. (…) Portanto, eticamente deve-se levar em conta a preservação da saúde ou da vida dos que estão menos doentes(…). Devemos ressaltar que quando nos referimos aos menos enfermos ou menos graves, não estamos falando de alguém que tem um resfriado, mas sim de um paciente portador de um doença hepática terminal que apenas por uma questão de tempo (pouco tempo) vá colocar em risco a sua vida” . O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 138), explicou Page 28 28 não restar dúvida sobre ser o critério da gravidade mais ajustado ao normal proceder ético do médico. Todavia, “o transplante de órgãos, especialmente quando se trata de órgãos vitais como o fígado, deve levar em conta toda uma política pública de saúde. É um bem público extremamente escasso e a alocação deve ser justa, ética e aceitável” . Salientou que com o atual sistema todos têm a mesma possibilidade de receber um órgão, independentemente do prestígio social, da condição econômica ou da tendência política. Arrematou salientando que a manutenção do sistema atual, a não ser que surjam fatos novos, foi defendida pelo Conselho Federal de Medicina e pelo Conselho Regional de Medicina. O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fl. 178), defendeu que o critério de privilegiar a gravidade trata-se realmente de um dogma da medicina e uma prerrogativa do médico. “Ora, o que seria do Pronto-Socorro em que um resfriado fosse atendido antes de um indivíduo com infarto agudo do miocárdio e parada cardíaca por ter ‘chegado antes à fila’? (…) Não há como não se considerar tais atitudes como graves desvios éticos. É o que ocorre em nosso país com a fila única de candidatos a transplante de fígado.”. O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 186), limitou-se a referir que não é dogma, mas critério justo para a sociedade. O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 190), explicou que, no sistema atual, podem ser inscritos pacientes mais ou menos graves e, portanto, eles podem ser transplantados em melhor ou pior estado clínico. A decisão de incluir um paciente na lista única é de cada equipe. A fl. 189 disse que, do ponto de vista médico, deve prevalecer o critério da gravidade. Os médicos foram treinados para tratar por primeiro os doentes mais graves. O advento do transplante, contudo, abriria nova perspectiva ética: “devemos tratar os doentes somente valorizando a utilização do enxerto, em virtude de sua Page 29 29 escassez? ” Sobre a experiência e os dados internacionais esclareceu: “Bussutil 2000, de Los Angeles, transplantando tumores em cirróticos com qualquer tamanho, mas limitados ao fígado, relata sobrevida de cerca de 40% após cinco anos. Por que não transplantar todos os portadores de câncer de fígado portadores de cirrose? Resposta básica – não existem órgãos para todos os portadores de carcinoma de fígado. Em função disto, na Europa e Estados Unidos, definiu-se que somente deverão ser transplantados portadores de uma lesão com até 5 cm ou três nódulos de 3 cm. Porque neste grupo de cirróticos com câncer a sobrevida é igual aos dos transplantados em geral (cerca de 80% após 5 anos). Este critério, usado universalmente visa otimizar a utilização de fígado. Estaremos assim economizando cerca de 50% dos fígados, que poderão ser usados em outras doenças do fígado” . O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 199), sobre o tema sustentou tratar-se de uma prerrogativa inalienável do médico hierarquizar a prioridade de seu atendimento, inclusive porque isso ocorre todos os dias em pronto-socorros e ambulatórios. “Por que seria diferente com a alocação de enxertos? É como distribuir um remédio escasso para aqueles que estão nos primeiros lugares da fila em vez de selecionar aqueles mais necessitados.” . Assinalou que os critérios adotados pela absoluta maioria dos países procuram atender aos princípios de justiça e utilidade médica, bem como que a implantação de tais critérios em nosso meio exigirá profissionalismo e verdadeira democratização dos mecanismos de concepção, além do monitoramento das políticas públicas de saúde. Afirmou: “Não considero despropositada a busca por um sistema mais justo e que atende às expectativas de grande parte da comunidade médica e também da comunidade de pacientes e familiares. Não há, a meu ver, nenhuma justificativa aceitável para não incorporar critérios de gravidade ao sistema de alocação de órgãos. (…) Apesar das carências no sistema de saúde e da inegável iniqüidade de acesso aos serviços de saúde, hierarquizar a alocação de enxertos, também considerando a gravidade do paciente e seu risco de óbito antes de receber um transplante, é um princípio universal.” . O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 213), respondeu Page 30 30 explicando que o número de doadores não é suficiente para o número de pacientes que necessitam de transplante de fígado, inclusive no exterior. A decisão ética seria a tomada pela maioria dos transplantadores e comunidade, afastando-se a forma individual de ver o problema. 6 a . questão: No atual sistema existem incorreções que propiciam diferenças nas taxas de mortalidade entre as diversas equipes? Como se dá inscrição de uma paciente na lista única? Há possibilidade de fraude? Como? O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap (fls. 126/7), respondeu que a diferença de sobrevida (enxerto e hospedeiro) entre as diversas equipes é comum no mundo todo e reflete os três passos do processo: “A habilidade do cuidado médico na fase pré-transplante, a perícia cirúrgico/anestésica e o suporte hospitalar no peri operatório e o correto manuseio na fase pós transplante” . Todas as equipes devem ter pacientes em piores e melhores condições. A inscrição segue os critérios da Secretaria de Estado da Saúde e a única possibilidade de fraude estaria na alocação dos enxertos disponíveis, o que, segundo seu entender, não está ocorrendo. O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 139) explicou que algumas equipes em quase três anos de funcionamento da lista única não apresentavam mortalidade na fila ou ela era muito baixa ou, então, havia pacientes que recusavam o procedimento, o que denotava que existiam pacientes guardando o lugar na lista. Para sanar este problema a Câmara Técnica de Fígado da Secretaria Estadual da Saúde criou critérios mínimos para inclusão em lista e normas para afastamentos temporários. “Evidentemente pode haver fraudes uma vez que não há auditoria para observar se o que o médico colocou no documento de inscrição é verdadeiro. É necessário realizar auditorias periódicas, o que ainda nunca foi feito. Todavia, para inativar um paciente por um período maior de 30 dias é necessária uma aprovação caso a caso pela Câmara Técnica de Fígado.”. Page 31 31 O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fl. 179), assinalou ser possível a existência de fraude, máxime tendo em vista os critérios mínimos para inclusão em lista fixados pela Resolução SS-126, de 4-10-2012, os quais são passíveis de manipulação. Sobre a diferença nas taxas de mortalidade entre as equipes salientou a possibilidade de algumas equipes indicarem o transplante apenas aos menos graves, o que geraria um resultado estatístico melhor. Acrescentou que a mortalidade em lista é menor do que seriam os números potencialmente reais, pois muitas vezes não incluem os casos de pacientes que, por estarem graves à apresentação inicial, sequer tiveram seus nomes inscritos e listados. O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 200), referiu que eventuais diferenças nas taxas de mortalidade de pacientes das várias equipes é fruto de distorções provocadas pela presença de pacientes que não atendiam, quando das inscrições, aos critérios mínimos de inclusão só recentemente normatizados. Pode-se também especular que algumas equipes estariam melhor capacitadas e com recursos tecnológicos mais avançados. “Também é possível que os critérios de seleção de receptores sejam distintos. Lembro que é também uma prerrogativa médica inalienável estabelecer seus próprios critérios de seleção. Atualmente, a partir da normatização dos critérios mínimos de inclusão na lista de espera, um paciente só pode ser colocado na lista se ele puder ser transplantado no instante seguinte à sua inscrição”. Sobre a lisura do sistema atual asseverou ser ele praticamente imune a fraudes. “Em algumas situações, o médico responsável pode enfrentar o dilema ético de ser obrigado legalmente a transplantar um paciente ainda em condições clínicas relativamente boas e observar atônito a morte de um paciente mais grave que não teve a oportunidade, por várias razões, de encabeçar a lista naquele determinado momento. Pode-se até questionar se isso é moralmente justo ou eticamente aceitável, apesar de legal.” . O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 214), afastou qualquer possibilidade de fraude. Page 32 32 7 a . questão: O senhor teria alguma sugestão para melhorar o sistema? O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap (fl. 127) , asseverou que o problema dos transplantes de fígado do país está na captação e não na alocação. “Para tanto deveríamos chamar à discussão todos os setores envolvidos, equipes transplantadoras pacientes, poder público, financiadores e quem mais queira contribuir positivamente para que este que é um tratamento efetivo e único para uma parcela dos nossos pacientes possa ser realmente universalizado em nosso meio.” . O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 139/140), neste aspecto ressaltou a necessidade de aumentar a busca de eventuais doadores, “aprimorar sua manutenção para evitar o baixo aproveitamento, unir os esforços de várias equipes para utilizar métodos modernos e tecnicamente mais complicados de aproveitamento de enxertos como o split liver (dividir um fígado em dois e usá-los em dois receptores diferentes), o intervivos (usar metade de um fígado obtido de um doador vivo e aparentado), etc (…) deveríamos melhorar substancialmente nossas condições básicas de saúde. Assim fazendo, certamente estaríamos salvando a vida de muitas pessoas que sofrem traumatismos cranianos ou de algumas enfermidades neurológicas (que hoje simplesmente morrem pelas péssimas condições de atendimento). Além disso, certamente estaríamos captando melhor os muito doadores que certamente estão disponíveis nos nossos hospitais que atendem a periferia das grandes cidades” . O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fl. 180), apontou que deveria ser retirado o monopólio das decisões dos Serviços Universitários, porquanto universidade não é sinônimo de qualidade. Contou que seu grupo jamais foi chamado a participar de qualquer comitê decisório e que outros tinham representantes em comitês sem ter iniciado seus respectivos programas de transplantes. Page 33 33 Como última sugestão, asseverou ser necessário também ouvir os representantes dos doentes e associações. O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 186), disse que importante seria a “facilitação de todo sistema operacional, fato que independe do Ministério Público (…)” . O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 191), estima que, no futuro, poderá haver uma maior flexibilidade, com a criação de grupos de fiscalização e auditorias imparciais, sendo, então, possível adotar o critério da gravidade ou um novo critério. O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 200), sustentou que o sistema pode ser melhorado: “O primeiro passo seria criar uma instituição organizada nos moldes da UNOS, com a participação verdadeiramente democrática dos vários segmentos sociais diretamente envolvidos, governo, Ministério Público, associações representativas, de forma a permitir que as decisões, nem sempre consensuais, tenham a legitimidade e reflitam os interesse da maioria, sem amputar a participação das idéias minoritárias” . O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 214), apontou que a maneira de melhorar a situação é o efetivo aumento do número de transplantes. Para tanto as seguintes medidas são necessárias: “a) Continuar e ampliar as campanhas de doação de órgãos, tanto para a população em geral como para a classe médica. b) Criar condições para que as equipes de transplante possam dedicar-se integralmente a esta atividade (fixação dos profissionais aos programas com remuneração adequada e boas condições de trabalho); c) Desenvolvimento de técnicas que ampliem a utilização de enxertos como a bipartição do fígado (um enxerto para dois receptores).” . Page 34 34 Por outro lado, consta a fls. 203/205 artigo jornalístico publicado em Washington – EUA, no ano de 2012, sobre a utilização de critérios objetivos e sofisticados para posicionar pacientes em lista, melhor prevendo quais pacientes morrerão sem o transplante, ou seja, estimando quem mais necessita do enxerto ou órgão. Tal teste é baseado em três testes laboratoriais e é denominado MELD. Já a fl. 216 foram juntadas notícias veiculadas no Diário Oficial do Estado de São Paulo, Seção I – Poder Executivo, do dia 15 de fevereiro de 2002, informando que o SUS passou a atender doentes hepáticos no Hospital Albert Einstein. Artigo subscrito pelos Drs. Silvano Raia e Sérgio Mies, cirurgiões responsáveis por unidade de fígado, foi juntado aos autos a fl. 223. Em tal peça, publicada no jornal “Folha de São Paulo”, do dia 28 de maio de 2002, foram assinalados dentre outros tópicos: “(…) não tem sido possível obter enxertos de cadáver em número suficiente para atender a demanda, fazendo com que a espera para o procedimento seja muito demorada. Em alguns centros, a mortalidade chega a 40%, principalmente na de receptores infantis, para os quais o número de enxertos de cadáver disponível é ainda menor. (…) Na Unidade de Fígado, a demora na lista de espera tem causado uma situação dramática. Em 2012, morerram, por falta de enxerto, 81 dos 243 inscritos, número que se elevou para 131 no ano 2000.” . O artigo trata da viabilidade e adequação, dada a situação de carência, do transplante utilizando parte do fígado de doador vivo. O Prof. Dr. Marcel Cerqueira César Machado, Professor Titular da Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado, da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, mediante o ofício de fl. 224, solicitou audiência ao Ministério Público, já que contando com mais de 400 pacientes em lista, enfrenta “as impropriedades de se alocar órgãos sem prever situações clínicas de urgência, mas segundo critério cronológico” . Tal audiência foi realizada no dia 13/08/2002, tendo comparecido no Ministério Público, em nome do Dr. Marcel, o Dr. Hoel Page 35 35 Sette Junior, que prestou outros esclarecimentos e forneceu importante material juntado em apenso. 6 Consta do resumo de tal trabalho que o transplante de fígado é tratamento padrão e de escolha para pacientes portadores de doenças hepáticas em fase terminal. Considerando a escassez de órgãos e o número crescente de receptores, a seleção dos candidatos e a otimização do momento do procedimento são providências necessárias. Estratégias são apontadas como o aumento do número de doadores, a adoção de política justa impossibilitando que idade, sexo, raça, condição financeira façam a diferença, o conhecimento da história natural de cada doença hepática e, finalmente, a seleção do paciente para o qual o transplante é indicado. “Para obedecer aos princípios da ética médica e de justiça distributiva (garantia a todo cidadão a mesma oportunidade de obter um enxerto), é necessário estabelecer critérios de gravidade. Estudos (Institute of Medicine e Freeman e col.) demonstraram que tempo de lista não tem relação direta com o número de óbitos e sim com a gravidade dos pacientes no momento da inscrição. Assim, nos EUA, o tempo de lista foi retirado do cálculo para alocação, servindo apenas para diferenciar paciente igualmente graves. Mortalidade em lista de espera bem como sobrevida de um ano no Estado de São Paulo, onde a alocação obedece critério cronológico desde 1997, foram analisadas. Dados da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, no período de julho de 1997 a janeiro de 2012, dentre os óbitos em lista, 82,2% ocorreram dentro do 1 o . ano de lista, sendo 37,5% nos primeiros 3 meses após a inclusão. Alocar fígados para transplante obedecendo critério exclusivamente cronológico não é justo ou ético, fere os princípios de justiça distributiva e os direitos humanos, não encontrando similaridade em qualquer outra parte do mundo” . No corpo do artigo há referência sobre o que é o “Meld”: “The Model for End-Stage Liver Disease (MELD) is a numerical scale, ranging from 6 (less ill) to 40 (gravely ill), that has recently started to be used as organ allocation criteria for adult liver transplant candidates in USA. It gives each individual a ‘score’ (number) based on how urgently he or she needs a liver 6 (“Predicting Survival in Patientes with End-Stage Liver Disease”, artigo científico assinado pelos integrantes da Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado do Hospital das Clínicas – Prof. Titular Marcel Cerqueira César Machado, Prof. Associado Telesforo Bachella e Professor Assistente Doutor Hoel Sette Jr.). Page 36 36 transplante whitin the next three months. The number is calculated by a formula using three routine lab tests results: (…) The MELD score replaces the previous Status 2 A , 2B and 3 categories. The status 1 category (pacients who have acute liver faliure and a life expectancy of less than 7 days without a transplant) will remain in place as the highest priority for receiving na organ na will not be affected by MELD system. A patient’s score may go up or down over time depending on the status of his of her liver disease. Many patientes will have their MELD score assessed a number of times while they are on the waiting list. This will help ensure that donated livers go to the patients in gretest need at that moment.” . O histórico sobre o transplante de fígado no Brasil foi apresentado pelo Dr. Sérgio Mies a fls. 129/133. O programa de transplante de fígado teve início no ano de 1985. Havia dificuldades, máxime ante a falta de estrutura que proporcionasse o complexo procedimento relacionado com as etapas necessárias para viabilizar um órgão para transplante. Enumerou as seguintes fases: 1 a .) notificação – reconhecimento do potencial doador em hospitais que recebem emergências clínicas ou traumáticas e notificação à Secretaria de Estado da Saúde; 2 a .) captação – solicitação de doação aos familiares do paciente com morte “clínica” confirmada por uma equipe do hospital “captador” e transferência para esse hospital; 3 a .) confirmação da morte encefálica – com a utilização de métodos gráficos e realização de exames sorológicos em até 4 horas (para certificar que não há doenças transmissíveis); 4 a .) alocação dos órgãos. No que se refere ao fígado, há a separação em dois grandes grupos: agudos e crônicos. Casos agudos: pacientes com hepatite fulminante ou com necessidade de retransplante. No caso dos crônicos os pacientes são atendidos (transplantados) na ordem cronológica de inclusão. Obviamente é levada em conta a compatibilidade sangüínea e o paciente deve estar obrigatoriamente incluído no cadastro técnico; 5 a .) transplante propriamente dito. Acrescentou o Dr. Mies (fls. 130/131): “Todas essas atividades eram realizadas pela próprias equipes transplantadoras até 1991, sem qualquer regulamentação, a não ser a Lei dos Transplantes n. 5.479, de 10 de agosto de 1968. Portanto, desde 1985 e até aquela data, no Hospital das Clínicas (HC), dispúnhamos de uma equipe constituída por médicos e enfermeiros que atuavam nos cerca de 60 hospitais e pronto-socorros que atendiam emergências na Grande São Paulo. A partir daí, uma equipe do HC dirigia-se a Page 37 37 esse hospital, solicitava a doação e o cadáver era transferido para o HC para confirmação de morte encefálica e demais etapas do processo. Em 1991, com o aparecimento de diversas equipes transplantadoras de fígado fora do HC, o processo complicou-se. Nessa época, foi criada a Central de Transplantes da SES, o que veio facilitar o trabalho de localizar e captar um doador cadáver. Com a criação dessa Central, constituíram-se também câmaras técnicas para assessorar o Secretário da Saúde sobre as políticas a serem seguidas pelo Estado em relação a determinado órgão. Uma delas foi a Câmara Técnica de Fígado, da qual participamos desde 1991. No início, todas as equipes que realizavam transplantes de fígado em São Paulo estavam representadas nessa Câmara, porém, desde 1996, os representantes são solicitados pelo Secretário da Saúde a cada um dos hospitais públicos transplantadores, com um representante da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos – ABTO. Pela sistemática daquela época, a captação era realizada por hospitais transplantadores, sendo três dias da semana destinados ao HC, dois dias ao Hospital São Paulo e, um dia cada, para o Hospital Sírio-Libanês e Oswaldo Cruz. Quando foram entrando outros hospitais no sistema, decidiu-se que a captação nos dois dias sob responsabilidade daqueles hospitais privados seriam ‘rodiziados’ entre eles. Quando o HC realizava a captação, o órgão permanecia no HC, caso houvesse receptor e o órgão fosse aceito pela equipe. O mesmo ocorria com os demais hospitais. Quando o hospital captador não realizava transplante de fígado (Hospital São Paulo), o órgão ‘rodiziava’ por seqüência simples entre as equipes. Nessa ocasião, nos casos crônicos, o fígado era destinado a uma equipe que decidia, segundo critérios próprios, a quem implantar o órgão (ou seja, o médico usava o fígado em quem quisesse, independentemente de qualquer condição previamente estipulada ou controlada). Nos casos agudos (casos crônicos com complicações agudas, hepatite fulminante e retransplante agudo), a equipe solicitava o órgão à SES. Este lhe era destinado sem necessidade de qualquer comprovação. Muitos casos foram internados em UTI sem necessidade, dados como graves, e transplantados de urgência. Na Capital, havia equipes que garantiam um transplante de fígado em 15 dias. A lista de espera já era (…) de um ano. Essa sistemática fez com que os pacientes do HC recebessem muito menos órgãos que os outros hospitais, embora sua lista fosse muito maior do que a soma das listas das outras equipes juntas. Tendo em vista essa situação, desde aquela época, iniciamos uma campanha pela distribuição de órgãos por paciente, e não por equipe, e que o critério de alocação fosse também nos casos eletivos, além da compatibilidade ABO e de tamanho, o de ordem de inscrição em uma lista única a ser criada e administrada pelo Estado. Desde o início, por razões óbvias, algumas equipes foram violentamente contra. (…) Ninguém deve recebê-lo (fígado) por condição sócio-econômica ou prestígio político. Todos devem ter a mesma oportunidade de receber um órgão. Na regulamentação da Lei Federal n. 9434 de 1997, o Governo Federal encampou a idéia da lista única, passando a fazer parte obrigatória do cotidiano de todos os transplantadores, em todos os órgão (coração, fígado, rins, pâncreas).”. Page 38 38 Salientou que a forma adotada de alocar os fígados tem dois importantes componentes. O primeiro segundo o Dr. Sérgio Mies, talvez injusto, é que não contempla critérios de gravidade nas doenças crônicas. O outro, certamente justo, é que pela lista única todos têm idênticas possibilidades de receber um órgão, independentemente de condição sócio-econômica ou poder político, o que não ocorria antes de sua implantação, ou seja, agora todos os membros da sociedade dividem o prejuízo da carência de enxertos. Complementou: “Um outro fator a ser considerado dentro de toda essa problemática diz respeito às dificuldades de serem colocados numa ordem decrescente de prioridade cerca de 400 ou 500 pacientes de um mesmo grupo sangüíneo, e portadores de inúmeras doenças clinicamente muito diferentes. Não existe na hepatologia moderna critérios que permitam realizar essa façanha sem incorrer em erros graves. (…).” Assistenciais da Secretaria de Assistência à Saúde do Ministério da Saúde (fl. 228) prestou informes a fl. 228. Esclareceu que a Portaria GM/MS n. 3407, de 05/08/1998 aprovou o Regulamento Técnico sobre as atividades de transplantes (fls. 234/253). Outrossim, informou que foi formado um Grupo de Trabalho instituído pela Portaria GM/MS n. 2115, de 20 de novembro de 2012, com a finalidade de discutir questões relativas ao transplante hepático como a definição de critérios nacionais para a inclusão de candidatos em lista única, os critérios de distribuição e priorização na alocação e os critérios de mento de Centros de Transplantes e de equipes especializadas. Salientou que, no dia 14 de março de 2002, a Portaria GM/MS n. 541 estabeleceu critérios de caráter nacional para a inclusão de pacientes nos cadastros técnicos de receptores de fígado (fls. 229/233 e 259/264). A fl. 258 consta o teor da Resolução SS-126, de 4/10/2012 alterando os termos da Resolução SS 144 de 6/11/2000, que dispôs sobre os critérios mínimos para o mento de receptores potenciais no Cadastro Técnico Único para Transplante de Fígado – doador Page 39 39 cadáver, alterada pela Resolução SS 85 de 25/7/2012. Referidas Resoluções foram juntadas por cópias a fl. 266. Relevante é transcrever as normas sobre a matéria, centralizando atenções na “lista única” e nos critérios para distribuição de órgãos (fígado), sendo que constam também normas estaduais anteriores ao advento da Portaria GEM n. 541/2000 para demonstrar que a própria Secretaria de Estado se acha competente para emitir resoluções e fixar critérios nesta sede. LEI FEDERAL nº 9434/97 (com a redação dada pela Lei n. 10.211, de 23 de março de 2012) Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos dos procedimento. (…) § 2 o . A inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito subjetivo à indenização, se o transplante não se realizar em decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e partes, que lhe seriam destinados, provocado por acidente ou incidente em seu transporte. DECRETO nº 2268, de 30 de junho de 1997 (regulamenta a Lei n. 9434/97) Art. 6 o . As centrais de notificação, captação e distribuição de órgãos – CNCDOs – serão as unidades executivas das atividades do SNT, afetas ao Poder Público, como previstas neste Decreto. Art. 7 º Incumbe as CNCDOs: I – Coordenar as atividades de transplante no âmbito estadual; II – Promover a inscrição de potenciais receptores, com todas as indicações necessárias à sua rápida localização e à verificação de compatibilidade do respectivo organismo para o transplante ou enxerto de tecidos, órgãos e partes disponíveis, de que necessite; III – Classificar os receptores e agrupá-los segundo as indicações do inciso anterior, em ordem estabelecida pela data de inscrição, fornecendo-se-lhes o necessário comprovante; (…) IX – Exercer controle e fiscalização sobre as atividades de que trata este Decreto; XIII – Acionar o Ministério Público do Estado e outras instituições públicas, competentes para reprimir ilícitos cuja apuração não esteja compreendida no âmbito de sua atuação. Art. 23. Os transplantes somente poderão ser realizados em pacientes com doença progressiva ou incapacitante, irreversível por outras técnicas terapêuticas, cuja classificação, com esse prognóstico, será lançada no documento previsto no Parágrafo 2 o . do artigo anterior; Art. 24. (…) § 4 o . A CNCDO, em face das informações que lhe serão repassadas pela equipe de retirada, indicará a destinação dos tecidos, órgãos ou partes removidos, em estrita observância à ordem de receptores inscritos, com compatibilidade para recebê-los. § 5 o . A ordem de inscrição, prevista no parágrafo anterior, poderá deixar de ser observada, se, em razão da distância e das condições de transporte, o tempo estimado de deslocamento do receptor selecionado tornar inviável o transporte de tecidos, órgãos ou partes retiradas ou se deles necessitar quem se encontre em iminência de óbito, segundo avaliação da CNCDO, observados os critérios estabelecidos pelo órgão central do SNT. Page 40 40 PORTARIA GM MS nº 3407/98 que aprovou o Regulamento Técnico sobre as atividades de transplantes Art. 33. O sistema de lista única previsto no inciso III do artigo 4 o . e nos incisos II, III e IV do artigo 7 o . do Decreto n. 2268, de 1997, e art. 3 o . desta portaria, é constituído pelos conjuntos de critérios específicos para a distribuição de cada tipo de órgão ou tecido para os receptores. Art. 34. Todos órgãos ou tecidos obtidos de doador cadáver, que para a sua destinação contarem com receptores em regime de espera, deverão ser distribuídos segundo o sistema de lista única. Art. 38. Na ocorrência das condições clínicas de urgência para a realização de transplantes, a CNCDO deve ser comunicada para a indicação da precedência do paciente em relação a Lista Única. Parágrafo único. A comunicação da urgência deve ser reiterada e justificada a CNCDO, decorridas setenta e duas horas após a comunicação anterior, exceto para o rim. Art. 39. A seleção de pacientes para a distribuição de cada tipo de órgão, parte e tecido captado deve ser feita empregando-se os critérios mínimos a seguir: (…) II – para fígado: a) critério de classificação: 1 – identificação sangüínea, em relação ao sistema ABO, entre o doador e receptor; 2 – precedência quando doador e receptor tiverem o peso corporal abaixo de quarenta quilogramas; 3 – tempo decorrido da inscrição na lista única; (…) Parágrafo único. O emprego dos critérios mínimos se dará mediante o estabelecimento em árvore de decisão regulamentada, no âmbito nacional, pela Secretaria de Assistência à Saúde, conforme disposto no artigo 29 do Decreto n. 2.268 de 1997. Art. 40. Em relação a cada órgão, a seguir especificado, a urgência do transplante, é determinada: (…) II – fígado: a) hepatite fulminante; b) retransplante indicado no período de quarenta e oito horas após o transplante anterior; (…) RESOLUÇÃO SS-117 de 21 de agosto de 1997 Artigo 1 o . As informações prestadas pelas Equipes Médicas de Transplantes ou Unidades de Diálise à Central de Transplantes, referentes às Condições Agravantes com Priorização de receptores potenciais inscritos no Cadastro Técnico Único, serão auditadas pela Central de Transplantes, por intermédio das Equipes Médicas de Transplantes, a seguir discriminadas, das seguintes instituições: (…) II – receptor potencial de Fígado: a) da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo; b) do Instituto Central do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP; c) do Hospital das Clínicas da UNICAMP; (…). Parágrafo Único – Das auditorias de que trata este artigo não poderá participar a Equipe Médica de Transplante do receptor potencial com proposta de priorização. RESOLUÇÃO SS-103, de 01/08/97, que aprovou o anexo “Sistema Estadual de Transplantes de São Paulo” item 3 do anexo – Das Priorizações Page 41 41 Os receptores potenciais que apresentarem condições clínicas agravadas, serão priorizados, com o encaminhamento, pelas Equipes Médicas de Transplante à CT, das respectivas Fichas de mento (Subanexo I, II e III), com preenchimento do campo Condições Agravantes com Priorização, o qual deverá ser atualizado a cada 72 (setenta e duas) horas. (…) RESOLUÇÃO SS-91, de 04/07/97 – Dispõe sobre a distribuição de órgãos para transplante pela Central Estadual de Notificação Art. 1 o . A indicação de pacientes receptores de órgãos cadavéricos, para fins de transplantes, será realizada exclusivamente pela Central Estadual de Notificação, dentre os receptores que integram o Cadastro Técnico Único § 1 o . – A determinação do paciente receptor será feita de acordo com variáveis de natureza médico-biológica previamente definidas, e a ordem cronológica de inclusão, pela equipe médica responsável, do paciente receptor, no Cadastro Técnico Único. § 2 o . – Se, por qualquer motivo, o primeiro paciente da lista de compatíveis para determinado doador, não puder receber o órgão, este órgão será destinado ao paciente seguinte da lista, e assim sucessivamente, sempre segundo determinação da Central Estadual de Notificações e atendendo as regras definidas no Parágrafo 1 o . deste artigo. RESOLUÇÃO SS-51 de 29 de abril de 1997 Art. 3 o . Para sistematização da ordem cronológica de mento, será observada a data de indicação de transplante, que poderá ser comprovada mediante auditoria. RESOLUÇÃO SS – 126, de 4 de outubro de 2012 – Altera os termos da Resolução SS 144 de 6.11.2000, que dispõe sobre os critérios mínimos para o mento de receptores potenciais no Cadastro Técnico Único para Transplante de Fígado, doador cadáver, alterada pela Resolução SS 85 de 25.07.2012. Art. 1 o . – Os critérios mínimos para mento de receptores potenciais no Cadastro Técnico Único para transplante de fígado – doador cadáver, são os seguintes: I – Hepatopata crônico, com pelo menos uma das seguintes complicações: a) hemorragia digestiva de repetição, com dois episódios distintos; b) ascite de difícil controle clínico; c) encefalopatia hepática ou porto-sistêmica; d) peritonite bacteriana espontânea; e) portador de anastomose porto-sistêmica intra-hepática – TIPS; f) síndrome hepato-renal; g) síndrome hepato-pulmonar; h) osteodistrofia metabólica. i) (…) (Obs. vide complementação a fls. 266 do inquérito civil – Resolução SS-85 de 25-07-2012) XIV – Retransplante eletivo (após 30 dias do último transplante) a critério da equipe”. PORTARIA GM 541/2000, de 14 de março de 2002 Art, 1 o . – Aprovar, na forma do Anexo desta Portaria, os Critérios para mento de Candidatos a Receptores de Fígado – Doador Cadáver, no Cadastro Técnico de Receptores de Fígado – ‘lista única’- das Centrais de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO. (critérios para inscrição nas “lista únicas” e anexo a fls. 259/264 dos autos do inquérito civil). Page 42 42 A fls. 267/288 constam elementos e dados (ano de 2012) obtidos no “site” (http://www.saude.sp.gov.br) da rede mundial de computadores da Secretaria de Estado da Saúde: fluxo para captação e distribuição de órgãos para transplante (fl. 268), itens explicativos da Central de Transplantes (fls. 269/277), distribuições e notificações segundo Organizações de Procura de Órgãos (OPSs – fl. 278), sobrevida atuarial – evento: óbito de paciente (fígado – fl. 279), demonstrativo do cadastro técnico – fígado (fls. 280/1), distribuição de receptores segundo a equipe de transplante (fls. 282/3), distribuição dos receptores segundo diagnóstico e sexo (fl. 284), distribuição dos receptores por faixa etária e sexo (fl. 285), distribuição dos óbitos por tempo de espera e tipo sangüíneo (fl. 286), distribuição dos receptores transplantados por tempo de espera e tipo sangüíneo (fl. 287) e distribuição dos receptores por tempo de espera e tipo sangüíneo (fl. 288). Consta ainda do inquérito civil o editorial do Jornal “Folha de São Paulo”, acerca da “Fila de Transplantes” 7 , bem como informes do Gabinete do Secretário da Saúde do Estado de São Paulo sobre o atendimento de alta complexidade, estando cópia da Portaria do Secretário de Assistência à Saúde n. 96/00 em anexo, fixando e aprovando os procedimentos, inclusive o transplante de fígado, como integrante dos Sistemas de Alta Complexidade (fls. 290 e seguintes). A “Associação Brasileira dos Transplantados de Fígado e Portadores de Doenças Hepáticas – Transpática” apresentou relevante estudo de interpretação dos números fornecidos no “site” da Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo sobre o transplante de fígado (fls. 298 e seguintes). Ficou consignado que, até a data da divulgação, foram realizados 1011 transplantes e, no mesmo período, ocorreram 1210 óbitos na fila de espera, o que indica que apenas 45,5% dos inscritos alcançaram o transplante e 54,5% faleceram sem receber o órgão. 7 terça-feira, 8 de outubro de 2002 – pág. A 2 – vide fl. 290 do inquérito civil Page 43 43 Assinalou que, no ano de 2012, foram realizados 244 transplantes hepáticos (47 priorizados) com órgãos oriundos de cadáveres e acabaram falecendo, nesse período, 308 pacientes na fila de espera. A mortalidade em fila, portanto, alcançou a 55,90%, o que representa percentual superior à média histórica geral. Desta maneira, verifica-se uma piora no sistema e uma mortalidade em fila extremamente grave, máxime quando é realizada a comparação com os índices dos Estados Unidos da América (7%), onde se adota o critério da gravidade. “Os dados de óbitos por tempo de espera evidenciados em 2012 são preocupantes, pois dos 308 inscritos que foram a óbito, 46% ocorreram em até 6 meses, 23% entre 6 e 12 meses, 14,0% em 12 e 18 meses e 12,0% entre 18 e 24 meses. A mortalidade foi de 83% dos 308 inscritos que foram a óbito abaixo da média de espera” (fl. 298). Explicou que o cenário é muito preocupante, posto que a maior parte dos transplantes é realizada em uma média de espera em fila de aproximadamente 21 meses. O quadro confirma a tendência do aumento da mortalidade em fila, ainda mais porque se acentua o número de inscritos. Após apresentar problemas envolvendo a captação e os relativos aos órgãos captados mas não transplantados, referiu que a solução passa por dois caminhos: aumentar a captação e “humanizar o critério de alocação adotando a gravidade” (fl. 299). “O fato relevante em toda esta discussão é que o Brasil tem um sério problema com duas vertentes claras, insuficiência de captação de órgãos e manifestação da doença em pacientes já em fase avançada, que provoca alto índice de mortalidade nos 3 primeiros meses de fila e persiste alta até os seis meses, o que torna imperativo o critério de gravidade dentro da lista única e um incremento substancial na captação” (fl. 306). Por fim, salientou que o simples aumento de Page 44 44 captação não resolveria o problema por si só, isto é, sem a necessária adoção do critério da gravidade. Mesmo que a captação fosse ideal, ainda assim o problema persistiria posto ser a mortalidade na fila de espera 37% nos três primeiros meses e 57% nos seis meses iniciais. Ou seja: o incremento ideal (possível) na captação não evitaria todas essas mortes, que ocorrem em pouco tempo, dada a gravidade do estado dos pacientes. Antes de fixar as conclusões acerca de tudo o que foi exposto, deve ser mencionado o posicionamento da renomada autora Maria Helena Diniz em seu livro “O Estado Atual do Biodireito” (Ed. Saraiva, 2012, pág. 295), quando comentou aspectos polêmicos da Lei n. 9.434/97, regulamentada pelo Decreto n. 2.268/97: “A falta de estipulação de um critério justo e objetivo na seleção do receptor do na lista única. Havendo nesta dois receptores compatíveis com o doador, dever-se-ia dar preferência ao utilitarista, isto é, àquele que, uma vez curado, retornaria ao trabalho? Ou seria preferível o casual, mediante escolha do receptor feita ao acaso, conforme a prioridade das necessidades? Ou o mais conveniente seria o terapêutico, observando-se na escolha do paciente-receptor a urgência médica de seu estado clínico, obedecendo-se sempre ao princípio da não-discriminação por idade, nacionalidade, sexo, raça ou credo, desde que esteja na lista única e haja compatibilidade imunológica com o doador? O critério terapêutico parece ser melhor, pois evita o perigo da demora, que pode fazer com que um paciente em estado crítico venha a falecer por não ser o primeiro da lista. Se for necessário um transplante múltiplo, o tempo de espera determinar-se-à pelo órgão vital de maior procura na lista única, dando-se sempre preferência aos casos de urgência terapêutica, para que não haja risco de morte.”. Assim é que até a doutrina jurídica disponível é totalmente favorável à mudança dos critérios adotados no Estado de São Paulo, o mesmo podendo ser afirmado quanto à imprensa, à associação que atua na área (“Transpática”) e, como visto, a vários especialistas ouvidos. De todo o exposto é possível o estabelecimento de alguns pontos (conclusões e direcionamentos) relevantes sobre a questão Page 45 45 que é complexa, porquanto envolve aspectos jurídicos, éticos, políticos, econômicos, etc. A) O critério adotado no Estado de São Paulo, sem paradigma no mundo, ao contemplar, para fins de recebimento de fígados de “doadores” cadáveres, a simples antigüidade na lista de espera de receptores no caso dos doentes crônicos proporciona: o elevado número de óbitos na “fila” (índice superior a 50%, com tendência de crescimento); a destinação de órgão para paciente em estado menos grave e que poderia esperar futura oportunidade, em detrimento de outro, doente crônico às portas da morte, que sem o órgão certamente morrerá. B) Os atualmente “priorizados”, pacientes que receberão antes os órgãos, são aqueles que padecem de problemas agudos, ocorrendo odiosa discriminação em relação aos crônicos, diferenciação essa totalmente irregular, como será demonstrado, além de obviamente injusta. É a Secretaria de Estado de Saúde que adota tal critério discriminador, desconsiderando que doentes crônicos graves muitas vezes enfrentam os mesmos riscos de morte dos pacientes agudos. C) Como o modelo atual também é responsável pelo índice de mortalidade extremamente preocupante na lista de espera para transplante de fígado e como o critério cronológico adotado para a distribuição de tal órgão não é o mais justo, são evidentemente necessárias mudanças urgentes com vistas à melhoria do sistema, ou seja, para que ocorram reflexos reais, práticos e efetivos, não se podendo conformar com meras intenções ou promessas de adequações. Tal assertiva torna-se mais correta ainda quando se verifica que o modelo atual é totalmente irregular, ilegal e inconstitucional (conforme será demonstrado adiante). D) O critério ilegal e injusto adotado no e pelo Estado de São Paulo fere a ética médica e, como visto, extermina os pacientes mais graves, sendo pois, de rigor, que seja observada a gravidade em cada caso. E) A Secretaria de Estado da Saúde confessou a adoção do critério injusto e, como se verá, ilegal, e, justificando-se, utilizando falsos argumentos, acenou com a total impossibilidade de ser discutiva extrajudicialmente a questão (fls. 52/3). Page 46 46 F) Para exemplificar o drama vivenciado pelos pacientes inscritos na lista e que aguardavam um transplante de fígado, entre 1994 e 2012 ocorreu um aumento de 25 vezes na mortalidade da lista de espera do serviço da “Unidade de Fígado do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo”, o que indica um recrudescimento do problema, situação não enfrentada pelo poder público. A mortalidade em lista hoje é menor do que seriam os números potencialmente reais, pois não são incluídos os casos de pacientes que, por estarem muito graves na consulta inicial com o médico, sequer têm seus nomes inscritos e listados, ante a ausência de perspectiva de recebimento de um órgão. G) Já existem modelos matemáticos baseados em três exames laboratoriais simples, e portanto isentos de subjetividades, disponíveis na rede mundial de computadores (MELD-PELD), modelo esse aplicado nos Estados Unidos da América. Em outras palavras, atualmente não há mais dificuldades técnicas ou científicas no estabelecimento com precisão do risco de óbito de cada paciente. Tais modelos objetivos individualizam a situação do paciente, colocando-o numa fila segundo o critério da gravidade, sem que haja desrespeito ao critério cronológico para avaliação de situações de idêntica gravidade ou urgência. H) Assim, os critérios de distribuição de fígados para doentes crônicos devem ser revistos, adotando-se também o componente da gravidade da forma mais objetiva possível (aplicação do sistema Meld/Peld). I) A adoção do novo sistema encerrará a discussão sobre os critérios mínimos de inclusão de um paciente na lista de receptores de fígado e, portanto, acabará com a situação de paciente indevidamente inscrito simplesmente para “guardar lugar”. J) A adoção do componente da gravidade para alocação de órgãos (fígado) poderá coexistir inicialmente com uma regra de transição de forma a contemplar de alguma maneira os atuais membros e suas respectivas posições na lista atual. L) Inviabilidade econômica (custo dos exames laboratoriais e programa de computador para organização das filas) Page 47 47 constitui um falso argumento: os custos são mínimos, porquanto os exames são de pouca complexidade; de outra parte, não existe dinheiro tão mal gasto como ocorre atualmente. Ora, com a sistemática em vigor os pacientes crônicos graves são mantidos vivos, assistidos e recebem cuidados, inclusive hospitalares, mas certamente morrerão, posto que, quando mal posicionados na fila, nunca receberão o órgão. Tal situação, com os critérios atuais de distribuição de fígados de cadáveres, é inevitável, não se podendo deixar a sua própria sorte o paciente grave, mesmo sabendo de antemão que ele perecerá. M) Critérios médicos, considerando a gravidade, não devem ser afastados sob o falso argumento de que possibilitam a fraude. A Justiça, a ética e a legalidade devem imperar e os fraudadores, se existentes, devem ser punidos exemplarmente. N) Já está cientificamente comprovado que o tempo de espera de lista não tem relação direta com o número de óbitos e sim com a gravidade dos pacientes no momento da inscrição, razão pela qual nos Estados Unidos da América o tempo de lista já foi retirado do cálculo para alocação do órgão, servindo, no entanto, para diferenciar pacientes igualmente graves. 8 O) A consideração da gravidade do paciente e da urgência do caso – independentemente de serem originárias de um caso crônico ou agudo – não afeta verdadeiramente o critério cronológico, já que pacientes em idêntico estado de gravidade e/ou urgência devem ser atendidos na exata ordem de inscrição em lista. P) Já ocorreu a adaptação do “MELD-PELD” para também descrever corretamente os casos de pacientes com doenças também mortais como os cânceres de fígado, para-amiloidose familiar, doenças metabólicas, cirrose biliar primária, colangite esclerosante primária, cirroses hepáticas (virais ou álcool), etc., superando-se as dificuldades iniciais de aplicação do sistema quanto a tais doenças. Q) A melhoria nos índices de doação e captação de 8 “Cronologia para órgãos críticos, portanto sem alternativa que não seja o transplante em si, é inconcebível, sabendo-se que o estado doentio do paciente, ao revelar-se, nada tem a ver com cronologia, mas sim, inquestionavelmente, com gravidade. Incluí-lo na lista, sabendo de antemão que não resistirá para alcançar o benefício, é decidir-se, conscientemente, pela morte do paciente em fila”. ((fls. 303/4 – manifestação da Associação Brasileira dos Transplantados de Fígado e Portadores de Doenças Hepáticas) Page 48 48 órgãos deverá ser obtida também com a adoção de campanhas esclarecedoras e de conscientização dirigidas à população e aos médicos. Outras propostas são também pontos que, na sede adequada, devem ser consideradas, como a de implementar e ampliar a captação por parte da iniciativa privada e tornar obrigatório aos planos e seguros de saúde a cobertura dos custos do procedimento de transplante. Mas isso não é objeto da presente ação. Espera-se, no entanto, que com a procedência dos pedidos, ocorra o conseqüente avanço na área, buscando-se, por exemplo, o aumento da captação. R) Desta forma, em resumo, não é possível, moral e legal (conforme capítulo a seguir) fornecer um órgão a um paciente estável e em sua residência, propiciando-lhe o transplante, quando outro paciente, já internado e estado grave, sem tal órgão, inexoravelmente morrerá. É o que está a ocorrer … S) Nem mesmo os que são contra a adoção do critério da gravidade negam que ele é o mais justo e ético. De forma equivocada acenam com falsas justificativas que ampararam a cômoda posição de simples observadores do sofrimento alheio, como se os pacientes crônicos graves, a exemplo de meras marionetes, pertencessem a outro mundo. Um dos principais defensores do sistema em vigor, Dr. Sérgio Mies, assinalou não restarem dúvidas sobre ser o critério da gravidade mais ajustado ao normal proceder ético médico, chegando a taxar de injusto o critério cronológico, apesar de, em um certo momento, ter representado um avanço. T) Várias autoridades acadêmicas e científicas são favoráveis à mudança, destacando-se o atual Professor Titular da Disciplina de Transplante e Cirurgia de Fígado do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, Dr. Marcel Cerqueira César Machado que manifestou ser uma impropriedade “se alocar órgão sem prever situações de urgência, mas segundo critério cronológico”. Vê-se pois, que há fundamento científico na pretensão do autor. U) O problema apresentado diz respeito tão-somente ao órgão fígado, já que os casos graves (urgentes) são mais adequadamente priorizados quando se está no âmbito dos transplantes envolvendo outros Page 49 49 órgãos, o que deixa mais patente o absurdo observado no caso do fígado. V) É certo que muitas equipes, principalmente as ligadas aos hospitais privados, preferem realizar o procedimento de transplante em doentes menos graves. De fato: os custos hospitalares tendem a ser menores e há maiores facilidades na obtenção de êxito no transplante, ou seja, todos querem o “bom paciente” que exigirá menores cuidados e provavelmente menos custos. Porém, tal opção é totalmente descabida e nada ética. É que se está diante da preservação da vida humana e o valor da vida de um doente mais grave é idêntica a de um menos grave, o primeiro não pode ser esquecido ou preterido simplesmente sob argumentos econômicos e pretensamente utilitaristas. X) Como pode ser observado do inquérito civil, até associação de defesa dos portadores de doenças hepáticas é favorável à modificação do sistema de alocação de órgãos (com a adoção do critério da gravidade – “MELD-PELD”), o mesmo podendo ser afirmado quanto aos pacientes, inclusive os que ocupam posição privilegiada na “fila” cronológica atual. Com efeito, com o novo sistema, além da garantia de uma regra de transição que será especificada, o bem posicionado na “lista” do sistema ora em vigor terá a perspectiva de ser “priorizado” se a sua situação piorar repentinamente, ou seja, terá maiores facilidades de receber o órgão. De fato, atualmente a posição na fila cronológica, mesmo que boa, não significa o recebimento do órgão em situação de urgência (doentes crônicos que necessitam de urgente transplante). III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA APRECIAR A QUESTÃO – DA ILEGALIDADE E DA INCONSTITUCIONALIDADE É também competência do Estado cuidar da saúde, nos termos da competência denominada comum prevista pelo Art. 23 da Page 50 50 Constituição Federal. Um dos princípios do Sistema Único de Saúde é a descentralização, com direção única em cada esfera de governo (Art. 198, I, da Constituição Federal). Com base nessa descentralização há ações e questões afetas aos diversos entes: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. De fato, a Lei Federal nº 8080/90 disciplina a descentralização do SUS, estabelecendo tal característica como princípio (Art. 7 o , IX). A descentralização deve ser entendida como uma redistribuição das responsabilidades pelas ações e serviços de saúde entre os vários níveis de governo, porquanto a aplicação de uma determinada política tanto mais será correta, adequada e eficaz, quanto mais considerar as peculiaridades “locais” ou “regionais”. A Portaria n. 96, de 26 de março de 2000 estabelece o transplante de fígado como integrante do sistema de alta complexidade do Sistema Único de Saúde. Page 51 51 Assim, ainda com fulcro no princípio da descentralização, como cabe à Secretaria de Estado da Saúde, a teor do Art. 17, inciso IX da Lei Federal n. 8080/90 (e do Art. 15, inciso VI da Lei Complementar Estadual n. 791/95), gerir sistemas públicos de alta complexidade, tem-se que firmada a responsabilidade do Estado de São Paulo quanto à gestão irregular observada na “fila única” dos receptores do órgão fígado, isto é, quanto ao patrocínio de situação totalmente ilegal, existente à margem do claramente disposto na Constituição do Estado de São Paulo (Art. 225, Parágrafo 1 º : “A lei disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a remoção de órgão, tecidos e substâncias humanas, para fins de transplante, obedecendo-se à ordem cronológica da lista de receptores e respeitando-se, rigorosamente, as urgências médicas, (…)” . Posto isso, tornam-se irretorquíveis a legitimidade passiva e a competência da Justiça Estadual para apreciar a questão. Além do mais, o Art. 109 da Constituição Federal enumera as hipóteses em que compete aos Juízes Federais julgar e processar, não estando entre elas o objeto da presente ação, máxime porque não se vislumbra no caso nenhum interesse da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou oponentes. Page 52 52 Tal discussão encontra-se de certa forma ligada à constatação de possuir ou não o Estado de São Paulo, dentro das regras federativas, competência para dispor sobre a matéria. Caso ela fosse de competência exclusiva (e exercida) da União a resposta seria negativa. Porém, está-se diante de matéria em que há competência normativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, nos exatos termos do disposto na Constituição Federal: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…) XII – previdência social, proteção e defesa da saúde (…)”. Assim, interessante analisar como é o sistema de repartição de competências na nossa federação, esta que tem como características essenciais a repartição e a participação das ordens jurídicas parciais na criação da ordem jurídica nacional. Com efeito, a Constituição atribuiu à União as chamadas competências expressas e enumeradas, e aos Estados-Membros as residuais, reservadas ou remanescentes, excetuando-se a matéria tributária que possui tratamento diferenciado (Art. 154, I, da CF). Cabem aos Estados, pois, as competências não vedadas pela Constituição e aquelas que constituem eventual resíduo após a enumeração da competência das outras entidades. Para ser mais explícito e sistemático, o Estado-membro, no âmbito legislativo, tem três espécies de competências: Page 53 53 a) remanescente ou reservada (CF, art. 25, Parágrafo 1 o ); b) delegada pela União (CF, art. 22, Parágrafo único) e c) concorrente-suplementar (CF, art. 24). A primeira abrange todo o resíduo das hipóteses que não foram conferidas à União (Art. 22 da CF) e aos Municípios (Art. 30 da CF), isto é, os Estados-membros poderão legislar acerca de matérias que não lhes estiverem vedadas de forma direta. A segunda referida é decorrente de delegação da União por Lei Complementar, sendo então, neste caso, possível ao Estado legislar sobre uma questão específica de um dos incisos do Art. 22 da Carta Magna. A última hipótese cuida da competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, sendo estabelecidas no Art. 24 da CF quais as matérias que deverão ser regulamentadas de forma geral pela primeira e específica por esses. A proteção e a defesa da saúde encontram-se elencadas no inciso XII do referido Art. 24, sendo pois tais matérias de competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, ou seja, o Estado de São Paulo é competente para legislar sobre questões concernentes ao âmbito da saúde e, portanto, dos transplantes. Relevante também é esclarecer que a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados (Parágrafo 2 o . do Art. 24) e que inexistindo Lei Federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena (Parágrafo 3 o . do Art. 24). Importante também referir que Page 54 54 no âmbito da saúde, onde a competência legislativa (normativa) é concorrente, a competência da União deve limitar-se ao estabelecimento de normas gerais (Parágrafo 1 o . do Art. 24). Quanto à competência suplementar dos Estados (Art. 24, Parágrafo 2 o . da CF) a doutrina realiza as seguintes divisões: a) competência complementar; b) competência supletiva. Aquela dependerá de preexistente Lei Federal a ser especificada pelos Estados-membros. A última ocorre quando se verifica a inércia da União em editar Lei Federal, quando então, os Estados adquirem competência plena para a edição de normas de caráter geral e específicas (Art. 24, Parágrafos 3 o . e 4 o .). A Lei Federal nº 9434/97, que dispôs sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, com a redação dada pela Lei nº 10.211, de 23 de março de 2012, como princípio simplesmente estabeleceu que o transplante só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera (Art. 10, Parágrafo 2 o .). Desta maneira, foi observada a regra da competência concorrente, sendo estabelecidas na Lei Federal regras gerais. Observa-se, portanto, que a redação da lei não diferencia órgãos e não estabelece critérios e priorizações, simplesmente Page 55 55 prescreve a existência de ‘lista única de espera’. O Decreto nº 2268/97, que exorbitou em vários aspectos da Lei Federal nº 9434/97, estabelece (Art. 24, Parágrafo 4 o .) que os órgãos retirados devem ser destinados em estrita observância à ordem de receptores inscritos, com compatibilidade para recebê-los, o que à primeira vista aponta para a adoção indiscriminada do critério puramente cronológico no que respeita à qualquer órgão. A propósito, o Art. 7 o ., III, estabelece que incumbe às CNCDOs (Centrais de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos) a classificação de receptores, agrupando-os, conforme a compatibilidade, em ordem estabelecida pelas datas de inscrição. No entanto, o Parágrafo 5 o do mesmo Artigo 24, prescreve que a ordem de inscrição poderá deixar de ser observada tendo em vista questões de distância, transporte e tempo de deslocamento do receptor ou se dos órgãos necessitar quem se encontre em iminência de óbito, o que indica também a adoção do critério da gravidade, não havendo diferenciações quanto ao motivo do iminente óbito. Vê-se, pois, que a lei pouco esclarece sobre a fila ou lista e é regulamentada por Decreto que também não estabelece critérios claros, não diferenciando, por exemplo, as questões específicas de Page 56 56 cada órgão e, de importante, não fazendo distinção entre doentes com risco de morte crônicos ou agudos, sendo relevante, tão-somente, a “iminência do óbito”. Foi a Portaria GM-MS nº 3407/98, instituidora do Regulamento Técnico sobre as atividades de transplante, que fez tal distinção. Por primeiro, o Art. 33 de tal Regulamento esclarece que o sistema de lista única é constituído pelos conjuntos de critérios específicos para a distribuição de cada tipo de órgão para os receptores. O Art. 38 estabelece que na ocorrência das condições clínicas de urgência para a realização de transplante, a CNCDO deve ser comunicada para a indicação de procedência do paciente em relação à Lista Única. Com referência ao fígado, restringindo os casos de urgência para a realização de transplantes previstos pelo Parágrafo 5 o . do Art. 24 do Decreto n. 2268/97, prescreveu o Art. 40, II do Regulamento Técnico que a urgência de transplante no que respeita ao fígado é indicada em duas hipóteses (somente casos agudos): hepatite fulminante e retransplante indicado no período de 48 horas após o transplante anterior. Em outras palavras, em que pese não constar nada nesse sentido no Decreto regulamentador e na própria Lei de Transplantes, o regulamento técnico, aprovado por simples portaria de gabinete, definiu que os doentes crônicos em estado terminal (na iminência de óbito) não são considerados casos urgentes e, desta forma, estão condenados à morte sem a possibilidade do imprescindível transplante, porquanto devem Page 57 57 obedecer na lista o critério meramente cronológico de inscrição. Por outro lado, verifica-se que Portarias oriundas do Gabinete do Ministro da Saúde, como a 541 de 14/03/2002, que estabelece critérios de caráter nacional para a inclusão de pacientes nos cadastros técnicos de receptores de fígado vem a reboque de Resoluções da Secretaria de Estado da Saúde, como a SS-126 de 4/10/2012, ou seja, por primeiro há a deliberação e discussão de assuntos técnicos, administrativos e referente a transplantes de fígados no âmbito do Estado de São Paulo, na Secretaria competente, para só então, ao depois, ocorrer definições sobre o mesmo assunto no âmbito nacional. Isto é, muitas vezes a própria Secretaria de Estado da Saúde reconhece a competência para dispor sobre a matéria, só não o fazendo em relação aos critérios de distribuição de órgãos entre os receptores de fígado porque adota posicionamento irregular e ilegal. Como visto, quando da edição da Portaria do gabinete do ministro não se atentou para o princípio da descentralização, não foram consideradas as particularidades do Estado de São Paulo, irregularmente foi desconsiderado que se tratava de questão de responsabilidade do gestor estadual do SUS, posto se tratar de questão de alta complexidade. Page 58 58 Mas as irregularidades não param por aí. É necessário notar que um decreto é um ato normativo derivado. Por intermédio dele é que ocorre a explicitação ou o detalhamento de um conteúdo normativo preexistente e superior, visando à sua efetiva execução. O decreto explica e complementa a lei, sem ultrapassar os horizontes da legalidade, assim é que deve ser encarado o poder regulamentador do Executivo. Tal poder só pode ser exercido pelo Chefe do Executivo e na hipótese de a lei deixar alguns aspectos de sua aplicação para serem enfrentados pela Administração. O decreto é desnecessário quando o legislador esgotou a matéria. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro 9 : “Além do decreto regulamentador, o poder normativo da Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. (…) . Todos esses atos estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. Todos esses atos estabelecem normas que têm seu alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor. Não têm o mesmo alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo. Em todas essas hipóteses, o ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos, obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (arts. 5 o ., II, e 7, caput, da Constituição)” . 9 in Direito Administrativo – 6 ª ed., Editora Atlas, pág. 86 Page 59 59 O essencial, segundo Hely Lopes Meirelles 10 , é que o Poder Executivo ao expedir regulamento não invada as “reservas da lei”, isto é, as matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, aquelas que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição (art. 5 o .). Feitas tais considerações, interessante é referir que simples Portaria do Gabinete do Ministro da Saúde nº 3407/98, criadora de Regulamento Técnico, é que, a despeito de nada semelhante constar na Lei Federal nº 10.211/01 e no seu Decreto regulamentador nº 2268/97, definiu que os pacientes com problemas crônicos e em estado terminal não são considerados casos urgentes e, desta forma, em última análise, condenou-os à morte tendo em vista a impossibilidade de aguardar na “lista única” de espera. Por óbvio, estamos perante normas totalmente ilegais e que exorbitaram o conteúdo da Lei Federal nº 9434/97, inclusive simples portaria de gabinete está em desacordo com os direitos e garantias fundamentais, como o próprio direito à vida (Art. 5 o ., caput, da Constituição Federal), sem falar na não observância do princípio da igualdade. 10 in Direito Administrativo Brasileiro, pág. 107, 16 ª Ed. – 2 ª Tiragem, Editora RT Page 60 60 III – a) CONCLUSÕES 1) Quanto à competência para legislar, a Lei Federal nº 9434/97, que estabelece as normas gerais sobre transplantes, está entre as que foram instituídas com fundamento na competência concorrente (Art. 24 da CF), porquanto estamos diante de questão obviamente relacionada à proteção e à defesa da saúde. 2) No âmbito da saúde e, portanto, dos transplantes, sede em que a competência legislativa é concorrente, a competência da União deve limitar-se ao estabelecimento de normas gerais (Parágrafo 1 º do Art. 24), exatamente como ocorreu na Lei Federal nº 9434/97. 3) O Estado, ainda nos termos da competência concorrente para legislar, tem competência para estabelecer as normas mais específicas sobre a matéria, inclusive considerando as particularidades “locais”, ou seja, o nível de captação, o tamanho da “fila única” de pacientes à espera de um órgão, a procura dos centros de transplantes por pacientes de outros estados da federação, o perfil da referida “fila”, etc. 4) Há na Constituição do Estado de São Paulo norma que prevê o critério cronológico, convivendo com o da gravidade médica. Art. 225, Parágrafo 1 º : “A lei disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a remoção de órgão, tecidos e substâncias humanas, para fins de Page 61 61 transplante, obedecendo-se à ordem cronológica da lista de receptores e respeitando-se, rigorosamente, as urgências médicas, (…)” . 5) Assim é que em plena consonância com o princípio da competência concorrente legislativa em matéria de saúde, a Constituição do Estado de São Paulo determinou o respeito às urgências médicas, priorizando-as e levando-as em consideração, sem que tenha previsto qualquer diferenciação, nas urgências, entre os doentes agudos e crônicos. 6) Desta forma é atribuição da Secretaria de Estado da Saúde, que exerce o comando do Sistema Único de Saúde no Estado de São Paulo, considerando a inexistência de critérios federais válidos (conforme demonstrado), zelar para que a distribuição de órgão ao menos obedeça o comando contido na Constituição Estadual, que, repise-se, não faz diferenciação, na caracterização da urgência, entre quadros crônicos e agudos. 7) Ocorre que de forma irregular, atualmente é observado na fila de transplante de fígado do Estado de São Paulo o critério puramente cronológico, apenas amenizado com priorizações em dois casos agudos (retransplante e hepatite fulminante), sendo desconsiderados os casos crônicos. 8) Tal irregularidade não ocorre por conta da Lei Federal nº 9434/97 que dispôs sobre a matéria de forma geral (não estabelecendo critérios de distribuição de órgãos) e nem mesmo com base Page 62 62 no Decreto nº 2268/97 que regulamentou a lei, posto que o Parágrafo 5 º do Art. 24 prescreve que a ordem de inscrição poderá deixar de ser observada, dentre outras hipóteses, “se dos órgãos necessitar quem se encontre em iminência de óbito” , sem que ocorra qualquer distinção entre casos agudos e crônicos. 9) Na verdade, a irregularidade ocorre tendo em vista mera Portaria (GM-MS nº 34078/98) que estabeleceu em Regulamento Técnico apenas dois casos de priorização (casos agudos). 10) Desta maneira, mera Portaria do Gabinete do Ministro, desconsiderando e extrapolando a competência concorrente estabelecida na Constituição Federal – já que passou a especificar (detalhar) pretensamente para o país, algo que deveria ser Estadual, considerando as particularidades já exemplificadas – em completa contradição com o que consta na Constituição do Estado de São Paulo, decretou o óbito para a maioria dos doentes crônicos que correm grave risco de morte, ou seja, casos tão urgentes quanto os agudos. 11) Portaria é ato normativo que não pode contrariar a lei, não podendo extrapolar os limites da legalidade, com a invasão de matéria só disciplináveis por lei, como aquelas que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição. 12) O sistema ora observado no Estado de São Paulo, com base em tal Portaria, afeta o direito à vida dos pacientes que necessitam urgentemente de transplante de fígado e que padecem de Page 63 63 problemas crônicos, isto é, mera Portaria dispôs sobre direitos individuais, sobre a vida das pessoas. 13) A Portaria Federal não pode, sob o pretexto de regulamentar Lei, dispor sobre matéria ligada aos direitos fundamentais do homem (a saúde ou a vida), afastando a competência concorrente do Estado, que deve fixar as normas mais específicas consideradas as características “locais”. Também não tem o condão de proporcionar o descumprimento, por parte do Estado de São Paulo, de sua Secretaria da Saúde e de outros órgãos, do disposto na Constituição Estadual. 14) Não há interesse da União na questão posto estarmos diante de hipótese (fixação dos critérios para a distribuição de fígados de cadáveres para fins de transplantes) com especificidade locais que devem merecer total cuidado do Estado de São Paulo, nos exatos termos da Constituição Estadual e das regras da competência concorrente. O interesse que aqui se defende é de todos os pacientes presentes e futuros que necessitem de transplante de fígado de doador cadáver. Portanto, o objeto do presente procedimento não está elencado em nenhum dos incisos do Art. 109 da Constituição Federal, (hipóteses taxativas de competência dos juízes federais). 15) Além do mais existe uma questão local (Estadual) que merece correção dadas as particularidades já apontadas, posto que é competência comum, ou seja, inclusive do Estado de São Paulo, cuidar da saúde (Art. 23, II, da Constituição Federal). Page 64 64 16) Quanto à Portaria do Gabinete do Ministro que aprovou o Regulamento Técnico, consigne-se, não se pretende qualquer declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Apenas a mesma é referida incidentalmente para demonstrar o grave equívoco de sua adoção pelo Estado de São Paulo. 17) A Portaria nº 96, de 26 de março de 2000 estabelece o transplante de fígado como integrante do sistema de alta complexidade do SUS e, assim, como cabe à Secretaria de Estado da Saúde, a teor do Art. 17, inciso IX da Lei Federal nº 8080/90 (e do Art. 15, inciso VI da Lei Complementar Estadual n. 791/95), gerir sistemas públicos de alta complexidade, tem-se mais uma vez firmada, para a hipótese, a responsabilidade do ente estadual quanto à situação irregular observada na “fila única” dos receptores do órgão fígado. 18) De fato, a Lei Federal nº 8080/90 disciplina a descentralização do SUS, estabelecendo tal característica como princípio (Art. 7 o , IX). A descentralização deve ser entendida como uma redistribuição das responsabilidades pelas ações e serviços de saúde entre os vários níveis de governo, a partir da idéia de que, quanto mais perto do fato a decisão for tomada, mais chance haverá de acerto 11 . Tal princípio está também consignado na própria Constituição Federal (Art. 198, I). 19) O critério adotado pelo e no Estado de São Paulo, o que ora é combatido, é injusto, ilegal, inconstitucional, afetando 11 conf. Gestão de Serviços de Saúde, Editora Edusp, organizadores Márcia Faria Wetsphal e Eurivaldo Sampaio de Almeida – pág. 37. Page 65 65 direitos fundamentais do ser humano (vida e saúde). É de responsabilidade estadual a correção de tal situação irregular que vem propiciando a falta de esperança e o desamparo para os doentes crônicos graves que necessitam urgentemente de um fígado para sobreviver. III – b) DA ÉTICA A questão posta, extremamente complexa e multifacetária, comporta questões jurídicas, médicas e éticas. No item “Dos Fatos” foram expostas variadas posições sobre um mesmo assunto. Porém, mesmo com toda a diferença constatada, encontram-se significativas concordâncias nas implicações práticas (aumentar captação, auditorias, diminuição dos índices de mortalidade em lista, etc.). São as pessoas que possuem posições convictas e tidas como justas que abrem caminho para importantes mudanças sociais. Portanto, não se trata de verificar somente qual o posicionamento assumido. Pode ser igualmente importante escolher algum e tomar uma posição coerente e construtiva. O oposto de uma filosofia de vida, de o posicionamento frente a uma questão ética, é a apatia e o conseqüente retrocesso. No dizer de Jostein Gaarder “é sensato salvar o planeta em que vivemos de uma catástrofe global – hoje, para muitas pessoas, esse é um dos problemas fundamentais da vida. Ao divulgar seu relatório em abril de 1987, a comissão ambiental da ONU conseguiu unir pessoas com convicções extremamente variadas para elaborar uma resolução conjunta a respeito de uma série de dilemas sobre o futuro da Page 66 66 Terra. Com freqüência, as semelhanças éticas entre filosofias de vida distintas são mais acentuadas que as diferenças.” . O que é observado, porém, é uma grande diferença entre a prática e a teoria, principalmente no assunto ora tratado, ou seja, teoricamente se sabe o que é melhor, mais ético e adequado, mas, por uma série de motivos menores, pratica-se outra coisa inteiramente diferente. De outra parte, não bastam as idéias adequadas e justas, elas precisam ser colocadas em prática. De que valem os humanistas bem-intencionados e que sentem aversão pelo injusto, se não lutam pela justiça, pela ética… Já que falamos de ética, é preciso diferenciá-la da moral. A moral, em verdade, está relacionada às ações, às condutas, enquanto que a ética são os princípios que dão base e proporcionam tais ações e condutas. Alguns autores costumam dividir a ética em descritiva e normativa. A descritiva tem fundamento nas noções predominantes nas diversas sociedades, não se valendo de julgamentos valorativos (certo ou errado) ou de códigos ou conjunto de valores. Porém, saber o caminho a seguir (o correto ou o incorreto) não pode ser decidido simplesmente verificando estatisticamente o que é mais usual. Caso fosse demonstrado que a sonegação de impostos é muito difundida isso não a tornaria uma conduta eticamente aceitável. De outra parte, a Page 67 67 ética normativa fundamenta-se em valores e/ou códigos e tenta demonstrar quais ações são corretas e quais condutas são inaceitáveis. Como exemplo da primeira podemos citar as pesquisas de opinião e como exemplo da descritiva os “dez mandamentos”. Para agir eticamente na verdade devemos indagar o que é certo. Existem regras religiosas e existenciais que indicam o caminho: a) ama a teu próximo como a ti mesmo; b) a regra de ouro ou o princípio da reciprocidade: trata os outros como gostarias de ser tratado. Outrossim, através dos séculos os filósofos tentaram formular regras adequadas de conduta. O “utilitarismo” defende a ação que leva o maior contentamento ao maior número possível de pessoas. De outra parte, a ética que tem por base o dever sempre questiona o que é certo e o que é errado, adotando um controle normativo que pode ser religioso ou interno. Outra regra, considerada imperiosa por Kant, é a que determina que um indivíduo somente atue de uma determinada maneira se desejar que todos os outros também atuem da mesma forma, sem questionar sobre a sua adequação. Observa-se um dilema ético sempre quando existem dois ou mais caminhos a tomar. Elegendo um conjunto de valores e normas e examinando os prós e os contras de um determinado caminho, é possível obter um direcionamento, não matemático, pelo menos a Page 68 68 princípio. Assim é que possível se torna justificar um posicionamento ético de maneira racional e lógica. Deve-se também eleger o que é mais importante: a ação em si, o motivo da ação ou o resultado da ação. Geralmente é melhor analisar esses três componentes conjuntamente. Os fundamentos da ética são portanto o senso de responsabilidade, que deve transcender os estreitos limites individuais, profissionais e da família; a consciência, que está ligada à emoção individual, interna; os valores e normas racionais e a possibilidade de transformar a realidade através da ética, já que não podemos ficar imóveis toda a vida, pesando, discutindo e ponderando as diversas situações. Devemos escolher sempre entre as alternativas disponíveis e lutar para a alteração do mundo real. Não interessa para o paciente crônico que necessita de transplante hepático discussões, intenções, etc., sem que ocorram reflexos práticos. No caso, deve preponderar a “regra de ouro”, máxime porque há fundamentos jurídicos e médicos como já demonstrado, ou seja, felizmente aqui o posicionamento ético encontra coerência com as próprias normas em vigor e mesmo com os avanços da ciência. Quem analisa o tema, portanto, deve colocar-se na posição do doente grave e Page 69 69 crônico que necessita de forma urgente do órgão e que morrerá caso não for contemplado com um fígado. Deve imaginar-se nesta situação e lembrar concomitantemente que outro doente menos grave e que poderia perfeitamente esperar por outro órgão em sua casa, está sendo submetido ao transplante. Deve verificar que o injusto atendimento do caso menos grave significará a sua própria morte e imaginar que o paciente que está sendo transplantado pode ter sido inscrito prematuramente na lista para “guardar lugar” … E para melhor optar deve-se analisar os três componentes lógicos. A ação, ou seja, a mudança dos critérios em uso na fila dos receptores de fígado de cadáver é imperiosa, posto ser a situação irregular e ilegal. O motivo obviamente se consubstancia no desejo de superar as irregularidades e ilegalidades já apontadas, bem como propiciar palpável esperança aos doentes crônicos graves que hoje são condenados à morte e, de forma não razoável, discriminados. O resultado da ação consiste: na consecução da verdadeira Justiça distributiva; no não diferenciar imotivadamente doentes em idêntica situação de urgência e na diminuição dos índices de mortalidade na “fila” dos receptores de fígados. IV- DA AUTO-APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS CONCERNENTES À SAÚDE COMO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO E DIREITO FUNDAMENTAL DO HOMEM Page 70 70 Em primeiro lugar é necessário afirmar que a Constituição de 1998 é dirigente, inclusive tendo em vista as características do Brasil como Estado Democrático de Direito (Art. 1 o . da CF). Assim, possuem os direitos fundamentais – dentre eles a saúde como será demonstrado – evidente caráter vinculativo em relação ao legislador, ao poder público, aos órgãos administrativos, ao Poder Executivo, aos Juízes, aos Tribunais, e, também, no âmbito das relações jurídico- privadas. 12 A Constituição Federal, neste aspecto, reclama eficácia, estando, pois, o Estado juridicamente obrigado a exercer as ações e serviços de saúde e que estes sejam seguros. O Art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU), subscrita pelo Brasil, reconhece a saúde como direito fundamental ao asseverar que ela é condição necessária à vida digna. Já que é fundamental ao homem o direito à saúde ele é auto-aplicável, conforme expressa previsão do Art. 5 o ., Parágrafo 1 o , da CF: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Tal dispositivo em conjunto com o princípio da inafastabilidade do controle judiciário (Art. 5 o ., XXXV, da CF/88) obriga o Poder Judiciário a manifestar-se sobre o caso que lhe for apresentado. O direito à saúde, pois, é um direito público subjetivo obviamente oponível contra o Estado, podendo sua tutela ser realizada judicialmente. Disso não discorda o Supremo Tribunal Federal: “O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196)”. 13 Interessante também trazer à colação 14 : 12 Sarvelt, Ingo Wolfgang – A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livr. do Advog. Ed., 1998, 386p. 13 Recurso Extraordinário 271.286/RS, Relator Ministro Celso de Mello, Informativo STF n. 210, de 22/11/2000, p.3. 14 EMI n. 598526481, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 11/06/2012 Page 71 71 “EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO SUBJETIVO À PRESTAÇÃO DETERMINADA NO ÂMBITO DA SAÚDE. Auto-Aplicabilidade do art. 196, da CF, que assegura o direito à saúde, reconhecendo, em decorrência, a caracterização do direito subjetivo a determinada prestação nessa área, sempre que, no exame do caso concreto, exsurgir a evidência de que se encontra em jogo o valor básico e maior da preservação da vida humana, pressuposto de todo e qualquer direito. Desacolheram os embargos”. Restasse alguma dúvida sobre ser a saúde um direito fundamental do homem, bastaria a simples leitura do disposto no Art. 2 o . da Lei Federal nº 8080/90: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício” . Claramente, pois, além de poder ser catalogado como social, o direito à saúde também é fundamental do ser humano e público subjetivo, isto é, auto-aplicável e que pode ser defendido em juízo. Assim, ressalte-se, os dispositivos constitucionais ligados à saúde – direito social conforme o art. 6 º da Constituição – não se constituem em meras normas programáticas, não significam promessas de atuação estatal. Têm, por outro lado, eficácia imediata. Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas do Estado, enunciadas na Carta Magna e que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a equiparação das situações sociais desiguais. A saúde encontra-se em tal contexto. De tanta relevância é a questão que vários diplomas legais estabelecem princípios e normas que devem ser observados e a presente ação visa resguardar a eficácia de tais princípios e mandamentos. As normas mais significativas estão transcritas no capítulo seguinte. Desta forma, é possível levar ao Judiciário a questão presente e não é possível tal Poder eximir-se de decidir de acordo Page 72 72 com o sistema legal. Trata-se de direito público subjetivo e não se pode esquecer que mais que a saúde, pretende-se também a tutela da vida. Por fim, de ser aduzido que o poder público estadual não considera a saúde de fato uma prioridade, tanto é que, neste aspecto, cabe uma palavra sobre o orçamento do Estado para o ano de 2012 (lei nº 10.707/00). Como é sabido, a Emenda Constitucional nº 29/00 garantiu dinheiro à saúde, pelo que é obrigatória a aplicação de percentuais sobre o produto da arrecadação de determinados impostos e de outros recursos. Ocorre que o Estado, de maneira engenhosa, procurou apenas, no orçamento, cumprir formalmente a Emenda e não materialmente. Para tanto, transferiu despesas de outras áreas para a da saúde. Bom exemplo é o projeto habitacional “Sonho Meu”, o de reabilitação e de assistência ao reeducando, o de alimentação e nutrição para populações carentes, o de saneamento ambiental em bacias hidrográficas, etc. Assim agiu em óbvio prejuízo à saúde. Se o Estado realiza tais manobras, que continuam a ocorrer, se destina recursos vultosos para vasta publicidade, deveria ter recursos para financiar os serviços e ações de saúde, inclusive para custear simples exames laboratoriais relativos ao MELD, considerados de maneira única constitucionalmente como de relevância pública (a prioridade das prioridades). A solução da questão apresentada nesta inicial representa a diferença entre a vida e a morte de um número indeterminado de pessoas – já doentes e que certamente adoecerão – e, enquanto isso, o gestor estadual assiste passivamente a tudo. V- DO DIREITO Relevante a transcrição das normas jurídicas que tratam do direito do cidadão à saúde, para que se tenha exata compreensão da efetiva proteção que lhe dá o ordenamento jurídico de nosso País, possibilitando-lhe, individual ou coletivamente, o exercício desse direito público subjetivo em face do Estado. Page 73 73 Constituição Federal: art. 1º, incisos II e III: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:… II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana;” art. 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; … III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” art. 5º caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” … § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” art. 23, inciso II: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: … II – cuidar da saúde e assistência pública…” art. 37 caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência …” art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.” art. 198: “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; …” Lei nº 8.080/90 art. 2º: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º: O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.” art. 4º: “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde – SUS.” art. 5º “São objetivos do Sistema Único de Saúde – SUS: … III – a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.” art. 7º: “As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde – SUS, são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda Page 74 74 aos seguintes princípios: I – universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II – integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; IV – igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; XII – capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência;” art. 8º: “As ações e serviços de saúde, executados pelos Sistema Único de Saúde – SUS, seja diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente.” art. 17: À direção estadual do Sistema Único de Saúde – SUS compete: II – acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde – SUS; III – prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde; IX – identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional;” Código de Defesa do Consumidor art. 22: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.” Constituição do Estado de São Paulo art. 219: “A saúde é direito de todos e dever do Estado. Parágrafo único: O Poder Público Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1 – políticas sociais, econômicas e ambientais que visem ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros agravos; 2 – acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; … 4 – atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde.” art. 220: “As ações e os serviços de saúde são de relevância pública…” art. 222: “As ações e os serviços de saúde executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas estaduais e municipais, da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema único de saúde, nos termos da Constituição Federal, que se organizará ao nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases: III – integração das ações e serviços com base na regionalização e hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às diversas realidades epidemiológicas; IV – universalização da assistência de igual qualidade com instalações e acesso a todos os níveis, dos serviços de saúde à população urbana e rural; V – gratuidade dos serviços prestados,…”. art. 223, I: “Compete ao sistema único de saúde, nos termos da lei, além de outras atribuições: a assistência integral à saúde, respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população;” Código de Saúde do Estado de São Paulo (LC nº 791/95) art. 2º: “A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei. § 1º. O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público subjetivo. § 2º. O dever do Poder Público de prover as condições e as garantias para o exercício do direito individual à saúde não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.” art. 3º: “O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe: … III – assistência prestada pelo Poder Público como instrumento que possibilite à pessoa o uso e gozo de seu potencial físico e mental; IV – reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe: a) exigir, por si ou por meio de entidade que o representa e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz; … c) Page 75 75 ser tratado por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito;” art. 7º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado participantes do SUS são responsáveis, objetivamente, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem ao indivíduo ou à coletividade.” art. 8º: “Na execução das ações e dos serviços de saúde, públicos e privados, serão observados os seguintes princípios gerais: I – os serviços de saúde manterão, nos seus vários níveis de complexidade, os padrões de qualidade técnica, científica e administrativa universalmente reconhecidos, e aos ditames da ética profissional;” art. 12: “O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases: I – diretrizes: a) universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis de atenção à saúde; b) igualdade de atendimento; c) eqüidade, como forma de suprir as deficiências do tratamento igualitário de casos e situações; d) integralidade da atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu potencial biológico e psicossocial; e) resolutividade dos serviços e ações de saúde em todos os níveis de assistência;” art. 15: “Compete à direção estadual do SUS, além da observância do disposto nos artigos 2º e 12 deste Código, fundamentalmente: VI – identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual ou regional”. Lei n.º 10.241, de 17 de março de 2012 art. 1 o . A prestação dos serviços e ações de saúde aos usuários, de qualquer natureza ou condição, no âmbito do Estado de São Paulo, será universal e igualitária, nos termos do artigo 2 o . da Lei complementar n. 791, de 9 de março de 1995. Art. 2 o . São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo: I – ter um atendimento digno, atencioso e respeitoso; (…). VI – CONFRONTO ENTRE OS FATOS E A LEGISLAÇÃO É obrigação do Estado de São Paulo, portanto, através da Secretaria de Estado da Saúde, gerenciar adequadamente a fila dos receptores de fígados de doadores cadáveres, respeitando os princípios constitucionais e legais, os preceitos éticos e científicos bem como o direito à vida dos pacientes crônicos graves, que estão sendo ilegalmente diferenciados e preteridos, significando a própria condenação à morte pura e simplesmente. Em poucas palavras: existe uma portaria que simplesmente decreta a morte de pessoas… Não convencem os argumentos de ordem econômica contrários à modificação do sistema. Com efeito, o quadro atual gera a necessidade indiscutível de cuidados aos pacientes crônicos graves mal posicionados. Na verdade, gasta-se muito com internações, remédios e terapias e, mesmo assim, o paciente perecerá, posto que não Page 76 76 será priorizado e não conseguirá o órgão para transplante. Outras conclusões jurídicas importantes: a) a situação ilegal descrita no item “Dos Fatos” não pode ser justificada sob o argumento da discricionariedade administrativa. Este princípio, criado para garantir a agilidade exigida na administração da coisa pública, com vistas ao interesse público, não pode servir de justificativa para a omissão ou ação ilegal, violadora da Lei e da Constituição. Não tem a pessoa jurídica de direito público estadual o poder de decidir, em última análise, sobre onde e como negará ao cidadão direitos públicos subjetivos fundamentais. Não pode discriminar e, em seguida, verdadeiramente condenar à morte um grupo de pacientes. b) não é possível concluir que se trata de matéria sujeita à discricionariedade administrativa. Esse poder não pode servir como fundamento para decidir sobre a vida ou morte de doentes. É preciso atentar para a seguinte conclusão, única possível diante da Lei: quando são desconsiderados os princípios já explicitados e, especificamente, o constante na Constituição Estadual, pura e simplesmente atua o administrador à margem da lei. c) assim, não exorbita o Poder Judiciário quando, provocado pelo Ministério Público, age na Administração Pública para defender direitos dos cidadãos expressos na Legislação, contra posicionamento do Poder Público ensejador de situação manifestamente ilegal. Fere o ordenamento jurídico permitir, com fundamento em critérios de oportunidade e conveniência, o Estado não dispor de exames laboratoriais aos doentes hepáticos com indicação de transplante, para estimar a gravidade do caso e estipular o quanto urgente é um transplante, o que significa desrespeitar todo o sistema legal, máxime a Constituição Estadual que, como visto, não estabelece diferença entre doentes graves crônicos e agudos. Page 77 77 d) não se está, aqui, estabelecendo prioridade na atuação da administração pública, colocando-se na posição do Poder Executivo Estadual. A fixação de prioridades de governo é amplamente acobertada pela Lei, desde que, na sua execução, não se deixe direitos fundamentais e indisponíveis ao desamparo da atuação Estatal. Mesmo na área dos direitos sociais, como a saúde, pode-se estabelecer prioridades, no exercício da discricionariedade. Todavia, sua efetivação não pode ensejar situações ilegais e o respeito à Lei é dever fundamental de qualquer esfera de governo. e) É certo que alguns gastos ocorrerão por menores que sejam (com exames laboratoriais simples e programas de computador), porém, não há que se falar em limites orçamentários ou em observância da Lei de Responsabilidade Fiscal, como desculpas para a manutenção da situação ilegal narrada nesta inicial. A sociedade, a população, o cidadão têm direitos aqui extraídos do ordenamento jurídico em vigor, identificados em normas jurídicas auto-aplicáveis. Submetê-los ao saldo do “caixa” do Poder Público, de qualquer esfera, significaria, na verdade, negá-los. Note-se que a legislação antes transcrita não sujeita o direito do cidadão, em nenhuma passagem, ao “saldo bancário” da Administração. O Legislador, sábio, percebeu que, assim não fosse, tais direitos seriam sempre negados sob a desculpa da falta de dinheiro, o que dificilmente poderia ser posto em dúvida, pois a ninguém é dado conhecer exatamente e com a necessária rapidez as minúcias do movimento financeiro de qualquer pessoa jurídica de direito público interno. Por outro lado, antes da “Responsabilidade Fiscal” há a “Responsabilidade Social”, muito mais importante – quer nos direitos hierarquicamente superiores que ampara, quer nas conseqüências legais àqueles que a desrespeitam. E não se pode ignorar que nenhum administrador público seria alcançado pelas penalidades previstas na “Lei de Responsabilidade Fiscal” se demonstrasse estar agindo em defesa da vida, no cumprimento da Lei e de Decisão Judicial… Page 78 78 Sobre a questão, em casos semelhantes, já se manifestaram os Tribunais: “O Judiciário não desconhece o rigorismo da Constituição ao vedar a realização de despesas pelos órgãos públicos além daquelas em que há previsão orçamentária; este Poder, todavia, sempre consciente de sua importância como integrante de um dos Poderes do Estado, como pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem comum, tem agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior, veementemente defendido pela Constituição – A VIDA – interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se propõe a satisfazer”. 15 Mais adiante, nessa mesma r.decisão: “Com relação à previsão orçamentária para o custeio dos medicamentos específicos, basta relembrar que já há, no orçamento do Estado, dotação apropriada; da mesma forma não pode o apelante pretender eximir-se de suas responsabilidades sob a alegação de que enfrenta sérios problemas financeiros, em face da escassez de recursos, o que soa falso em face dos gastos publicitários que se vê nos meios de comunicação, apregoando obras e realizações governamentais (…)”. Citando o Ministro Celso de Mello em caso também relativo à saúde: “A singularidade do caso (…), a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina (…) e a impostergabilidade do cumprimento do dever político constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas as dimensões da organização federativa, de assegurar a todos a proteção à saúde (CF, art. 6º., c.c. art. 227, Parágrafo 1º.) constituem fatores que, associados a um imperativo de solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (…). Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria 15 Apel. Cível nº 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98. Page 79 79 Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida”. “…Sendo a saúde direito e dever do Estado (CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidadão credor desse benefício, ainda que não haja serviço oficial ou particular no País para o tratamento reclamado. A existência de previsão orçamentária própria é irrelevante, não servindo tal pretexto como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de créditos adicionais. A vida, dom maior, não tem preço, mesmo para uma sociedade que perdeu o sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo egoísmo, hedonista e insensível. Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção (…) não tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e está ancorado em legislação obediente àquele comando”. 16 E mais: “A respeito, cabe ver que a Portaria nº 21, de 21.3.95, do Ministério da Saúde, já recomendava a utilização da combinação de novos medicamentos com o então conhecido AZT, de modo que, somente atribuível à incúria da Administração não ter ela já licitado, – inclusive com previsão orçamentária – de modo a permitir, de modo continuado, o fornecimento de tais medicamentos aos dele necessitados, em quantidades adequadas. Portanto, não socorre a agravante o argumento de necessidade de licitação prévia ou previsão orçamentária, muito menos cabe-lhe colocar em dúvida a eficácia dos remédios em questão, os quais, aliás, são sempre receitados pelos médicos”. 17 16 TJSP, Des. Xavier Vieira, Agravo de Instr. nº 96.012721-6. 17 Agravo de Instrumento nº 82.036-5, 8ª Câm. Dir. Público do TJSP, Rel. José Santana. Page 80 80 Como se percebe, mostra-se irrelevante eventual falta de prévia dotação orçamentária prevendo a realização dos testes laboratoriais e outros gastos mínimos, ou seja, o cumprimento da Lei. Consoante enfatiza com lucidez João Angélico 18 , “durante a execução orçamentária, o Poder Executivo pode solicitar ao Legislativo, e este conceder, novos créditos orçamentários. Eles serão adicionados aos créditos que integram o orçamento em vigor. Por essa razão, denominam-se créditos adicionais. Os créditos adicionais aumentam a despesa pública do exercício, já fixada no orçamento”. Por fim, vale transcrever parte da obra de Germano Schwartz 19 : “… Não é por falta de aporte financeiro que o Estado poderá se eximir de seu dever. A saúde reclama prestação sanitária tão-somente. Sarlet (1998), a respeito da negação das prestações sanitárias com base na ausência orçamentária estatal, refere que : ‘em relação aos habituais argumentos da ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preservação da vida humana’ (p. 298). Ora, a hipótese de não-existência de previsão orçamentária não pode ser alegada pelo Estado, até porque não se pode antever com eficácia as necessidades da população, ou ainda, de outra banda, não se pode favorecer a omissão do ente responsável, premiando-o por sua negligência e/ou inércia. Ao se referir ao Sistema Único de Saúde e à sistemática sanitária brasileira instalada pela CF/88, Cláudio Barros Silva (1995) se posiciona expressamente quanto à impossibilidade de condicionantes para o exercício do direito à saúde : ‘Como conseqüência do sistema, o acesso à assistência, à saúde, passou a ser universal e igualitário, não havendo, por ser direito subjetivo do cidadão, qualquer condicionante ao exercício. O papel do Estado é garantir a satisfação desse direito público subjetivo’ (p. 100). O Supremo Tribunal Federal – STF, em acórdão nos autos do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 238.328-0 (Julgado em 16/11/99), no voto do Relator Ministro Marco Aurélio, quando provocado a se pronunciar sobre a matéria, afirmou que a falta de dispositivo legal para o custeio e distribuição de remédios para AIDS não impede que fique comprovada a responsabilidade do 18 Contabilidade Pública, Ed. Atlas, pág. 35. 19 Direito à Saúde – Efetivação em uma Perspectiva Sistêmica, pág. 80/81, Ed. Livraria do Advogado. Page 81 81 Estado, pois ‘decreto visando-a não poderá reduzir, em si, o direito assegurado em lei’. E, esclareça-se desde já, com base no art. 23 da CF/88, que o cidadão pode demandar contra qualquer dos entes federados na busca da proteção de saúde. ‘SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS POR ENTIDADE PÚBLICA MUNICIPAL PARTICIPANTE DO SUS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM PLEITO ORDINÁRIO. DIREITO À VIDA. DEVER COMUM DOS ENTES FEDERADOS. ARTS. 196 e 198 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES PRETORIANOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE PENALIZAR O CIDADÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO CONFIRMADA. As entidades federativas têm o dever ao cuidado da saúde e da assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadores de deficiência de saúde, a teor do disposto no art. 23 da Constituição Federal. Assim, não se pode prestar à fuga de responsabilidade a mera argüição de violação ao princípio do orçamento e das normas de realização de despesa pública, quando verificado que o Estado, na condição de instituição de tributo especial dirigido a suplementar verbas da saúde, não o faz com competência devida’”. (Agravo de Instr. nº 2012.002.12096, 9ª Câm. Cível, TJRJ, Rel.: Des. Marcus Tullius Alves, Julgado em 02/05/2000) ”. Sobre as sempre alegadas razões de Estado para não fazer valer os direitos públicos subjetivos em questão é interessante referir que decidiu o Pretório Excelso: “É preciso advertir que as razões de Estado – quando invocadas como argumento de sustentação da pretensão jurídica do Poder Público ou de qualquer outra instituição – representam expressão de um perigoso ensaio destinado a submeter, à vontade do Príncipe (o que é intolerável), a autoridade hierárquico-normativo da própria Constituição da República, comprometendo, desse modo, a idéia de que o exercício do poder estatal, quando praticado sob a égide de um regime democrático, está permanentemente exposto ao controle social dos cidadãos e à fiscalização jurídica constitucional” . O que enseja o desate lógico: “RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA JUSTIFICAR O DESCUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO”. 20 Aliás, o Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes, 20 Ag.Reg. em Agravo de Instrumento n. 236.546, relator Ministro Celso de Mello, Revista de Direito Administrativo, out./dez. de 2012, vol. 218, Edit. Renovar-FGV, pág. 222. Page 82 82 repeliu argumentos de ordem política por entender que a alegação das razões de Estado – além de não se legitimar como fundamento idôneo de impugnação judicial – representaria, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual reconhecimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e desestabilização. 21 VII- DO PEDIDO Diante de todo o exposto, o Ministério Público do Estado de São Paulo requer a citação do ESTADO DE SÃO PAULO (FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE SÃO PAULO), na pessoa do Excelentíssimo Procurador-Geral do Estado para, querendo, contestar no prazo legal a presente ação, sob pena de suportar os efeitos da revelia (CPC, art. 319), cujos pedidos deverão, ao final, ser julgados inteiramente procedentes, para condenar o ESTADO DE SÃO PAULO (Fazenda Pública Estadual de São Paulo) à obrigação de fazer consistente em implementar e adotar, no prazo de 6 (seis) meses: 1) critério que leve em conta a gravidade dos pacientes, presentes e futuros, que necessitem de um fígado de cadáver para transplante, ou seja, aplique o já explicitado sistema cientificamente aceito denominado “Meld-Peld” (até que outro futuramente venha substituí-lo dados possíveis avanços científicos, mas sempre privilegiando e respeitando o critério justo, ético e legal da gravidade) , submetendo, pois, com a periodicidade própria do sistema, todos os pacientes – com indicação de transplante hepático, inclusive os já inscritos – aos exames laboratoriais para aplicação do “Meld-Peld”, quando, em seguida, conhecidos os resultados, posicioná- los na “lista única ” (que, como será explicado, não é única) segundo o critério da gravidade, de forma que o primeiro paciente mais grave seja submetido em primeiro lugar ao transplante, depois o segundo paciente mais grave e assim sucessivamente. Consigne-se que, dada a 21 vide RTJ-164/1145-1146, Rel. Min. Celso de Mello. Page 83 83 periodicidade dos exames laboratoriais e a mudança dos quadros das doenças dos vários pacientes, “a fila” formada será dinâmica, móvel e não estática. Por exemplo: um paciente mais grave hoje poderá estar em estado menos grave amanhã alterando o seu posicionamento na “fila”. 2) através da Secretaria de Estado da Saúde, rotinas de auditoria visando à verificação da lisura, da correção e da necessária transparência (transparência que também envolve a mais ampla divulgação periódica do número de transplantes de fígado realizados, mortalidade pós-transplante por equipe transplantadora, mortalidade em fila de espera por equipe, número de fígados captados, número de fígados efetivamente transplantados, percentuais por patologias, sem prejuízo de outros dados que já vêm sendo divulgados pela rede mundial de computadores) na aplicação do sistema, com comunicação ao Ministério Público, para as providências cabíveis, de eventuais irregularidades constatadas. 3) regra de transição, pelo prazo máximo de dois anos (contados da implantação que, como referido, tem o prazo de seis meses) ou enquanto perdurarem pacientes inscritos na atual lista, uma vez que é necessário de alguma forma considerar a posição atual dos listados, contemplando as suas expectativas de recebimento de órgão e a realização do respectivo transplante. Para tanto, devem ser observadas as seguintes regras mínimas, pois caso contrário restaria inviabilizado o novo sistema: a) não poderão ser admitidas outras inscrições na lista cronológica de receptores atualmente adotada e ilegalmente estabelecida no Estado de São Paulo; b) destinação alternada dos fígados recebidos para transplante: o primeiro para a “lista” antiga, o segundo para a “lista” estabelecida sob o critério da gravidade (idêntica gravidade entre determinados pacientes, no sistema novo, como já esclarecido, implicará na destinação do órgão ao paciente de inscrição mais antiga dentre aqueles) , o terceiro para a “lista” antiga, depois novamente para a “lista” nova e, assim, alternada e sucessivamente, de forma que 50% dos órgãos serão destinados aos pacientes da “lista” antiga e 50% serão destinados aos pacientes da “lista” criada; c) ainda no âmbito da regra de transição – como no modelo ora em vigor e também a exemplo do novo sistema preconizado nesta ação (MELD-PELD) – as priorizações dos pacientes agudos (hepatite fulminante e retransplante indicado no período de quarenta e oito horas após o transplante anterior) não sofrerão qualquer modificação, ou seja, continuarão esses pacientes sendo atendidos antes Page 84 84 de quaisquer outros, com absoluta preferência. O pedido ainda comporta alguns esclarecimentos e especificações: a) reiterando: a nova sistemática não afasta as priorizações dos pacientes agudos (hepatite fulminante e retransplante indicado no período de quarenta e oito horas após o transplante anterior), os quais continuarão sendo atendidos antes de quaisquer outros. b) na verdade existem várias filas (embora sejam usadas as denominações “fila única” e “lista única”) tendo em vista a necessidade de identificação sangüínea, em relação ao sistema ABO, entre o doador e o receptor e mesmo decorrente do peso corporal como no caso das crianças. Tal prática, obviamente, deverá continuar a ser considerada. c) com o novo sistema, pacientes com idênticas gravidades, detectadas através do método “Meld-Peld”, serão atendidos na exata ordem de inscrição, ou seja, os mais antigos na “fila”, dentre os de equiparáveis gravidades, serão atendidos antes. Desta forma, o critério de alocação de órgãos continuará observando, neste aspecto, o imprescindível critério cronológico ou de antigüidade. d) a aplicação do “MELD-PELD” deverá levar em consideração as adaptações existentes (e/ou, conforme o caso, modelos matemáticos próprios) que otimizaram o sistema para também individualizar, adequadamente contemplar e estimar a verdadeira gravidade de casos de pacientes com doenças também mortais, exemplificando: os cânceres de fígado, para-amiloidose familiar, doenças metabólicas, cirrose biliar primária, colangite esclerosante primária, cirroses hepáticas (virais ou álcool), cirroses criptogênicas, dentre outras. e) evidentemente que o modelo “MELD-PELD” se presta a revisões periódicas e adaptações de acordo com os avanços científicos e considerada a realidade verificada no universo de receptores. Todos esses pedidos deverão ser implementados e adotados pelo requerido no prazo indicado, sob pena de, nos termos do art. 11 da Lei nº 7.347/95, pagamento de multa no valor de cinqüenta mil reais por dia de atraso nas implementações indicadas, quantia que deverá Page 85 85 ser revertida para o fundo de reconstituição dos interesses metaindividuais lesados, criado pelo art. 13 daquela Lei, sem prejuízo de outras providências tendentes ao cumprimento da ordem judicial (improbidade administrativa e questões criminais). VIII – DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA A assistência e o atendimento à saúde, por guardarem estreita relação com a manutenção da vida humana, são sempre relevantes e urgentes, principalmente no caso presente. Diante da urgência reclamada pela espécie, requer-se a concessão liminar da antecipação dos efeitos da tutela pretendida , nos termos do disposto nos artigos 273, inciso I, e 461 do CPC e artigo 84, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor. O acolhimento liminar dos efeitos da tutela urge e impera, porquanto o provimento da pretensão, somente ao final, poderá ser inócuo para evitar diversos óbitos de pacientes crônicos graves. Muitos doentes já faleceram e, sem a mudança do critério atual de alocação de órgãos, outros perecerão, devido à omissão do Poder Público Estadual, que lhes nega, sob argumentos ilegais, o atendimento devido, legal, ético e justo, o que deve ser tutelado pelo Poder Judiciário. Relevante é o fundamento da lide, pois pretende-se, em última análise, a manutenção da vida e da saúde de um número incalculável de pessoas, doentes presentes e futuros que necessitam ou necessitarão de um transplante de fígado. Ademais, tendo em vista tudo o que foi demonstrado no inquérito civil público em anexo, presentes o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”. Estamos diante de uma situação ilegal e inconstitucional patrocinada pelo Estado de São Paulo, Page 86 86 bastando para tanto consultar, como já referido, a Constituição do Estado de São Paulo e as regras que distribuem as responsabilidades pelos diversos entes federativos. O prazo estabelecido no pedido, 6 (seis) meses, para cumprimento da obrigação de fazer, não deve iludir o Julgador quanto ao perigo da demora. É facilmente perceptível que as providências reclamadas nesta inicial não se resolvem da noite para o dia. A administração pública estadual terá de organizar-se, orientar os pacientes, os médicos, providenciar exames laboratoriais, estabelecer programa para classificação dos receptores segundo os critérios da gravidade e cronológico (no caso de pacientes nas mesmas condições de urgência), etc. Todavia, é perfeitamente justificado o receio de ineficácia do provimento final, caso a Administração não seja obrigada, desde já, a tomar as providências que ensejarão a observância da ordem Judicial no prazo estabelecido na respectiva Decisão. Esta a razão da necessidade da concessão liminar dos efeitos da tutela pleiteada. Há risco à vida e à saúde dos doentes, facilmente evitável se o Poder Público Estadual for compelido a atuar desde agora, com tempo razoável para alcançar o resultado consubstanciado no pedido desta ação civil pública. Não é lícito aguardar até a r.sentença ou, muito provavelmente, até o v.acórdão, quando já terá transcorrido prazo superior a quatro anos para, só então, providenciar-se a mudança do sistema. Se isso ocorrer, muitas pessoas certamente morrerão sob a égide de um sistema ilegal. Não ignora o autor que eventual concessão de antecipação de tutela, observado o prazo de seis meses, possibilitará à Fazenda Pública agravar “calmamente” antes da implementação que o autor pretende, levando a questão ao E.Tribunal de Justiça, de maneira que outras instâncias e operadores de direito encampem ou não, de certa maneira e provisoriamente, o que aqui é defendido, sempre com a Page 87 87 conseqüente responsabilidade, que no caso está ligada à continuação da vida de várias pessoas. A discussão jurídica e judicial ampla é totalmente positiva. Também não ignora o autor que nesses inevitáveis seis meses, até a implantação provisória do novo sistema, caso concedida a tutela antecipada, muitos morrerão na fila de espera por um fígado de cadáver enquanto que outros, não tão necessitados, receberão o órgão. É o preço que cada um e a sociedade continuarão pagando até que a situação ilegal seja afastada definitivamente. O prazo de seis meses também é importante para que a Fazenda Pública e a Secretaria de Estado da Saúde possam procurar o Ministério Público e discutirem um acordo, o que não foi viável na fase extrajudicial ante as resistências verificadas. Requer-se, por fim, que as intimações do Ministério Público sejam realizadas pessoalmente, na forma da lei, na rua Riachuelo, nº 115, 1º andar, sala 39, Centro, São Paulo. Protesta-se pela produção de provas, por todos os meios admitidos em direito, sobretudo pela juntada de novos documentos e perícias, além de oitiva de testemunhas e peritos, caso se faça necessário. Em virtude de expressa previsão legal de dispensa de custas, tanto para o demandante quanto para o demandado, e da vedação constitucional ao recebimento de honorários advocatícios por parte do Ministério Público, deixa-se de postular nesse sentido. Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Page 88 88 Termos em que, P. e E. Deferimento. São Paulo, 28 de outubro de 2002.

Este modelo foi extraído do site EasyJur para fins de estudo e referência.